我國的法律法規(guī)中提到了關(guān)于監(jiān)護(hù)的相關(guān)內(nèi)容，對(duì)于監(jiān)護(hù)制度的新發(fā)展及法律適用，關(guān)于未來監(jiān)護(hù)制度的進(jìn)一步發(fā)展 這兩大方面提出了一些建議，和對(duì)于監(jiān)護(hù)制度的很多解析。公民最基本的法規(guī)法則中對(duì)監(jiān)護(hù)法條的解析主要體現(xiàn)在監(jiān)護(hù)順序、監(jiān)護(hù)人的法律性質(zhì)和監(jiān)護(hù)制度的模式等方面。

一、《民法總則》對(duì)監(jiān)護(hù)制度的新發(fā)展及法律適用

由于《民法總則》生效以后，《民法通則》仍將繼續(xù)存在和適用，兩部法律中的監(jiān)護(hù)制度規(guī)范將并存。為了更好地適用《民法通則》與《民法總則》，我們需要對(duì)兩者的條文進(jìn)行細(xì)致的比較，尤其需要重視《民法總則》所帶來的規(guī)則變化與法律適用。民法總則監(jiān)護(hù)法條的解析主要體現(xiàn)在監(jiān)護(hù)順序、監(jiān)護(hù)人的法律性質(zhì)和監(jiān)護(hù)制度的模式等方面。

(一)法定監(jiān)護(hù)順序的適用

與《民法通則》第16、17條不同，《民法總則》第27、28條明確規(guī)定了有監(jiān)護(hù)能力的人“應(yīng)按順序”擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，這個(gè)法定順序的改變僅能發(fā)生在法律規(guī)定的情況下，即有如下四種可能：

首先，具有完全民事行為能力的成年人，事先“以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人”的(第33條)。在此情況下，被指定的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人不需要經(jīng)過任何機(jī)關(guān)的同意或批準(zhǔn)。第二種情況，“被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的”，無論被監(jiān)護(hù)人是未成年人還是成年人，其父母“可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人”(第29條)。在此情況下，被指定的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人不需要經(jīng)過任何機(jī)關(guān)的同意或批準(zhǔn)。第三種情況，通過監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)能力順序最先的人與其它具有監(jiān)護(hù)能力的人協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的，可以變更法定順序(第30條)。第四種情況，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則，在監(jiān)護(hù)人的確定發(fā)生爭議時(shí)有關(guān)機(jī)關(guān)(如被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門，人民法院)直接指定的(第31條第1款)，或者在監(jiān)護(hù)人資格被撤銷以后人民法院指定監(jiān)護(hù)人的(第36條)。

由此可見，監(jiān)護(hù)順序的固定有利于盡快穩(wěn)定監(jiān)護(hù)關(guān)系，不過為了更好地維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益、尊重被監(jiān)護(hù)人意愿，法定順序可在法定情形下通過法律行為或有關(guān)機(jī)關(guān)的指定予以變更。

(二)臨時(shí)監(jiān)護(hù)與指定監(jiān)護(hù)的銜接

《民法總則》確立了“臨時(shí)監(jiān)護(hù)”制度，以防止在監(jiān)護(hù)人確定之前出現(xiàn)無人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的空檔期。這種空檔期主要發(fā)生在兩種情況下。第一種情況是《民法總則》第36條所規(guī)定的、法院“根據(jù)有關(guān)個(gè)人或者組織的申請(qǐng)”撤銷監(jiān)護(hù)人資格的時(shí)候，此時(shí)，法院有權(quán)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則直接指定臨時(shí)監(jiān)護(hù)人(第36條)。

第二種情況是《民法總則》第31條所規(guī)定的、有關(guān)當(dāng)事人對(duì)監(jiān)護(hù)人的確定發(fā)生爭議的時(shí)候。不過，第31條的規(guī)定仍較為原則，需要進(jìn)一步明確。在此種情況下，首先，依據(jù)第31條第3款，臨時(shí)監(jiān)護(hù)人“由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任”。該條并未確定上述組織擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人的先后順序，很容易導(dǎo)致相互的推諉或爭搶。為此，應(yīng)結(jié)合第32條的規(guī)定，認(rèn)定第一序位為民政部門。第二，也是依據(jù)第31條第3款，臨時(shí)監(jiān)護(hù)發(fā)生在有關(guān)組織或法院依照第31條第1款的“規(guī)定”“指定監(jiān)護(hù)人(之)前”。而按照第31條第1款的規(guī)定，很可能在被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門指定監(jiān)護(hù)人以后，有關(guān)當(dāng)事人對(duì)該指定不服，向人民法院申請(qǐng)“另行指定”監(jiān)護(hù)人。那么臨時(shí)監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是止于有關(guān)組織指定監(jiān)護(hù)人之日，還是止于法院的裁判生效之日呢?我們認(rèn)為，似應(yīng)以前者(“兩委”或民政部門指定之日)為準(zhǔn)，其好處是臨時(shí)監(jiān)護(hù)人和指定監(jiān)護(hù)人“交班”銜接順暢，無重疊期間;尤其是被有關(guān)組織指定監(jiān)護(hù)以后，被指定的人很可能愿意接受指定而不再向法院提出另行指定監(jiān)護(hù)人的主張，而其他反對(duì)之人是否以及何時(shí)向法院提出申請(qǐng)也不具有確定性，因此，在這種情況下，臨時(shí)監(jiān)護(hù)的存在沒有必要且可能發(fā)生矛盾。此外，結(jié)合第31條第3款的規(guī)定“監(jiān)護(hù)人被指定后，不得擅自變更;擅自變更的，不免除被指定的監(jiān)護(hù)人的責(zé)任”來看，這種選擇具有強(qiáng)化監(jiān)護(hù)職責(zé)、穩(wěn)定監(jiān)護(hù)關(guān)系的作用。這種選擇帶來的問題是，如有當(dāng)事人申請(qǐng)法院另行指定監(jiān)護(hù)人，在最終裁判生效之前，監(jiān)護(hù)關(guān)系仍處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，而頻繁更換監(jiān)護(hù)人顯然對(duì)被監(jiān)護(hù)人不利。

由此引申開來，就指定監(jiān)護(hù)而言，行政指定與司法指定的關(guān)系仍需要協(xié)調(diào)。尤其，從理論上講，在“兩委”或民政部門指定監(jiān)護(hù)人以后，如有當(dāng)事人對(duì)該指定不服，應(yīng)在極短的時(shí)間內(nèi)向人民法院申請(qǐng)另行指定監(jiān)護(hù)人。

(三)事先委任監(jiān)護(hù)人行為的法律性質(zhì)

借鑒《老年人權(quán)益保障法》的規(guī)定，《民法總則》第33條確定了成年人的事先委任監(jiān)護(hù)人制度：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)”。這一規(guī)定確立了事先委任監(jiān)護(hù)人行為的效力及其要件。

該新制度適用的重要前提是明晰“以書面形式確定”這種行為的性質(zhì)：它是雙方法律行為(合同)還是單方法律行為?尤其是此條文規(guī)定“與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商”。對(duì)此，第33條可以有兩種解讀：一是此種委任授權(quán)“僅能”來自于雙方法律行為;二是此種委任授權(quán)“可以”來自于單方法律行為。我們認(rèn)為，后一種解釋更為周全。即具有完全民事行為能力的人可單方以書面形式確定他人為自己的監(jiān)護(hù)人。在此情形下，與他人“事先協(xié)商”，可有效防止被授權(quán)的個(gè)人或者組織拒絕接受承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)、導(dǎo)致單方授權(quán)落空，但并非必要條件。由此，具有完全民事行為能力的人在情況緊急、難以“事先協(xié)商”的情況下，其書面做出的監(jiān)護(hù)人選擇應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為具有法律效力。此外，“鑒于社會(huì)生活的復(fù)雜性，當(dāng)初認(rèn)為值得信賴的人，在經(jīng)過若干時(shí)間之后可能被認(rèn)為不可信賴，應(yīng)當(dāng)允許指定人在自己智力正常時(shí)撤銷該協(xié)議，另外選定監(jiān)護(hù)人。”

既然單方法律行為都被允許，那么雙方法律行為更應(yīng)當(dāng)被允許：具有完全民事行為能力的人當(dāng)然可以與他人通過訂立書面合同的方式確定該他人為監(jiān)護(hù)人以及彼此的權(quán)利與義務(wù)。不過，本次立法未就監(jiān)護(hù)合同的訂立與履行設(shè)立特別規(guī)范。

對(duì)第33條采用單方法律行為說，更好地體現(xiàn)了對(duì)被監(jiān)護(hù)人意愿的尊重，是落實(shí)監(jiān)護(hù)制度目的的體現(xiàn)。由此，在必要的情況下，第33條的適用還可以準(zhǔn)用有關(guān)遺囑、單方授予代理權(quán)的規(guī)則。為了體現(xiàn)對(duì)被監(jiān)護(hù)人意愿的尊重，只要被監(jiān)護(hù)人事先委任時(shí)具有相應(yīng)的行為能力，只要沒有出現(xiàn)法律所規(guī)定的民事法律行為無效或者可撤銷的情況，人民法院不應(yīng)單純以“委任不符合被監(jiān)護(hù)人的利益”為由予以撤銷或判定無效。

此外，在立法過程中，有學(xué)者指出：對(duì)于無親屬的自然人，如由養(yǎng)老院、精神病院撫養(yǎng)照顧的老年人、精神病人，上述機(jī)構(gòu)在照顧被監(jiān)護(hù)人的同時(shí)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人極可能存在利益沖突，建議在立法上借鑒《德國民法典》第1897條第3項(xiàng)的規(guī)定：“與成年人被安置或居住于其中的療養(yǎng)機(jī)構(gòu)、休養(yǎng)所或其他機(jī)構(gòu)有隸屬關(guān)系或其他密切關(guān)系的人，不得被選任為照管人”。我們認(rèn)為，在立法上未有此類規(guī)定時(shí)，就此問題，為了避免引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，法院在解釋適用第33條時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格審查委任監(jiān)護(hù)確定時(shí)被監(jiān)護(hù)人意愿的真實(shí)性，由上述機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

(四)審慎適用監(jiān)護(hù)關(guān)系恢復(fù)制度

就監(jiān)護(hù)關(guān)系恢復(fù)制度，《民法總則(草案)》(一審稿)第35條曾規(guī)定：“原監(jiān)護(hù)人被人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，確有悔改情形的，經(jīng)其申請(qǐng)，人民法院可以視情況恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格，人民法院指定的新監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)關(guān)系同時(shí)終止。”對(duì)此，有學(xué)者提出批評(píng)意見，認(rèn)為這一規(guī)定恐在實(shí)踐中帶來諸多問題：由于監(jiān)護(hù)資格撤銷事由均具有嚴(yán)重性(例如監(jiān)護(hù)人曾實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為的;怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)的;或者實(shí)施了嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為等)，即使資格恢復(fù)，對(duì)被監(jiān)護(hù)人心理造成的嚴(yán)重傷害恐難以恢復(fù)。不僅如此，“確有悔改”是對(duì)主觀狀態(tài)的判定，實(shí)踐中難以把握。監(jiān)護(hù)資格撤銷后又另行恢復(fù)，容易破壞這期間另行確立的監(jiān)護(hù)關(guān)系與交易秩序的穩(wěn)定，“再次打亂好不容易剛剛恢復(fù)的監(jiān)護(hù)秩序”，易引發(fā)矛盾。恢復(fù)其資格恐對(duì)被監(jiān)護(hù)人造成二次傷害，難謂有利于被監(jiān)護(hù)人，因此其必要性值得商榷。

而最后通過的《民法總則》第38條原則上保留了此制度，顯然它的存在將給予監(jiān)護(hù)制度一定的彈性操作空間，充分注意了通常情況下監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間緊密的身份關(guān)系。不過，前述學(xué)者的批評(píng)意見也在通過后的第38條中有所反映：較一審稿的第35條，該條增加了一個(gè)消極要件(監(jiān)護(hù)資格被撤銷者“對(duì)被監(jiān)護(hù)人實(shí)施故意犯罪的”不得恢復(fù)監(jiān)護(hù)關(guān)系)和兩個(gè)積極要件(可主張恢復(fù)監(jiān)護(hù)資格的僅限于被監(jiān)護(hù)人父母或者子女;是否恢復(fù)還應(yīng)“尊重被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿”)。這些條件的增加旨在限制恢復(fù)監(jiān)護(hù)關(guān)系制度的適用范圍，以落實(shí)被監(jiān)護(hù)人利益最大化原則。由此，關(guān)于“確有悔改”，立法雖沒有明確具體的判定標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)踐中人民法院應(yīng)堅(jiān)持“被監(jiān)護(hù)人利益最大化”原則，主客觀相結(jié)合、從嚴(yán)予以認(rèn)定。

(五)監(jiān)護(hù)制度的多方參與模式

《民法總則》加強(qiáng)了政府部門和社會(huì)在監(jiān)護(hù)中的作用，讓政府部門和非營利組織廣泛參與監(jiān)護(hù)。

1.政府部門和非營利組織深度參與監(jiān)護(hù)制度

依據(jù)《民法總則》，政府部門幾乎可以全面介入到監(jiān)護(hù)的流程中，涵蓋監(jiān)護(hù)資格的確認(rèn)與爭議的解決、監(jiān)護(hù)人或臨時(shí)監(jiān)護(hù)人的擔(dān)任、監(jiān)護(hù)職責(zé)履行的監(jiān)督(監(jiān)護(hù)資格的撤銷)等。同時(shí)為了更好地監(jiān)督監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)，《民法總則》廣泛授權(quán)以非營利組織為主的相關(guān)單位(如學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織)可以向人民法院申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)人資格。政府部門和非營利組織參與監(jiān)護(hù)的具體情形整理如下：

(1)在個(gè)別情形下確認(rèn)具有監(jiān)護(hù)資格(第27條第2款第3項(xiàng)，第28條第4項(xiàng))。在未成年人沒有父母、祖父母、外祖父母、兄、姐能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情況下，或者在無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人沒有配偶、父母、子女或其他近親屬能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情況下，其他個(gè)人或者組織愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，須經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。

(2)解決擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的爭議(第31條第1款)。對(duì)監(jiān)護(hù)人的確定有爭議的，可由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門指定監(jiān)護(hù)人。

(3)在擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的爭議解決期間，擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人(第31條第3款)。在指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護(hù)狀態(tài)的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人。 (4)無人具有監(jiān)護(hù)資格的人時(shí)，擔(dān)任監(jiān)護(hù)人(第32條)。沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任。

(5)申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)資格(第36條)。監(jiān)護(hù)人實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的行為的，有關(guān)個(gè)人或者組織可以申請(qǐng)人民法院撤銷其監(jiān)護(hù)人資格。這里的“有關(guān)個(gè)人和組織包括：其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等”。 2.多方參與的權(quán)責(zé)界限有待厘清

通過整理可以發(fā)現(xiàn)，為了提供更為周全的保護(hù)，法律將多個(gè)部門、組織納入到監(jiān)護(hù)制度中，而且為了防止推諉或權(quán)責(zé)沖突，《民法總則》嘗試給出協(xié)調(diào)方案，例如在無人具有監(jiān)護(hù)資格時(shí)，將民政部門作為首選的監(jiān)護(hù)人(第32條);將民政部門列為申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)人資格的兜底單位(第36條);協(xié)調(diào)政府部門和法院在指定監(jiān)護(hù)中的權(quán)責(zé)與順序(第31條)等。但是，《民法總則》所確定的“多方”參與的模式，例如在監(jiān)護(hù)人資格確認(rèn)、爭議解決等方面，需要更多地詳細(xì)規(guī)則去協(xié)調(diào)多個(gè)單位之間的關(guān)系。

民法總則對(duì)有關(guān)監(jiān)護(hù)的法條補(bǔ)充了更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼f法，對(duì)監(jiān)護(hù)制度提出了更為嚴(yán)格的執(zhí)行力度。監(jiān)護(hù)即為對(duì)未成年人或者在生活上有各種不便利的人監(jiān)護(hù)，要做到監(jiān)護(hù)的責(zé)任，保護(hù)好被監(jiān)護(hù)人的自身或者財(cái)產(chǎn)方面的利益，民法總則提出加強(qiáng)監(jiān)護(hù)制度的系統(tǒng)化、類型化和專業(yè)化。使監(jiān)護(hù)制度在以后的生活中更加完善。

民法總則全文

民法總則三年訴訟時(shí)效適用是什么？

宣告失蹤順序民法總則是如何規(guī)定的？