司法實踐中在緩刑的適用問題上把握不一，存在著緩刑適用問題的隨意性以致濫用的傾向，或者走向另一極端因不愿不敢適用而一律不適用的現(xiàn)象。本文僅就其中的一個點——適用緩刑后在考驗期內(nèi)又過失犯罪的情況是否可以再次宣告緩刑的問題，從應然和實然角度試以分析。

本文探討的問題從邏輯的角度首先是關于緩刑適用的問題，其次它是緩刑考驗期內(nèi)犯新罪的緩刑適用問題，最后才是我們的落腳點，針對緩刑考驗期內(nèi)過失犯罪的緩刑適用問題，可以說是分為這么三個層次，而且每遞進一層其內(nèi)涵就豐富了一步，而外延就縮減了一圈。針對上述問題我們并不能從刑法條文中直接找到答案，故而，那種“現(xiàn)代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和法典上抄下的理由”的說法是不能成立的。①

一、相關法條的理解

為尋找答案，我們不妨對緩刑的相關條文進行追溯求源，也就是探究一下其立法原意。這里涉及到的法條是刑法的第72條、第74條、第77條，下面重點對第72條、第77條進行追溯：

1、刑法72條的制定修改過程的相關內(nèi)容

現(xiàn)行刑法第72條是1997年刑法經(jīng)過修正案八修改而成的，修改前第72條的規(guī)定基本上是1979年《刑法》第67條的延續(xù)。唯一的一處修改是把原第一款中的“認為適用緩刑確實不致再危害社會”修改為“適用緩刑確實不致再危害社會”，以使語言更簡練。

在修正案八起草和審議過程中，有的意見認為，本條規(guī)定的“沒有再犯罪的危險”的條件主觀判斷的色彩太濃，容易導致法官裁量的隨意性。立法機關經(jīng)過研究認為，社會危險性標準是世界各國適用緩刑的基本判斷標準，對于犯罪人是否具有社會危險性，并沒有絕對客觀的確定的判斷標準，而只能交由法官根據(jù)個案情況判斷。法官應根據(jù)案件和犯罪人的具體情況，綜合多方面因素考慮，如果認為犯罪人“沒有再犯罪的危險”即符合沒有社會危險性判斷標準。所以保留了此規(guī)定。②

2、刑法第77條的制定修改過程的相關內(nèi)容

現(xiàn)行刑法第77條關于緩刑考驗期內(nèi)的考察和撤銷緩刑的條件在1979年刑法為第70條，其中關于撤銷緩刑的條件，刑法草案第22稿、第33稿和《刑法》第70條規(guī)定的都是“再犯新罪”。在討論中曾經(jīng)考慮過兩個問題：

1〉、被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期間表現(xiàn)很壞，但沒有構成新罪，應否撤銷緩刑？對此大家認為，“表現(xiàn)很壞”沒有具體的標準，不好掌握，還是以“再犯新罪”作為撤銷緩刑的條件為宜。因為“新罪”表明了“壞”的性質(zhì)和程度，便于掌握。

2〉、過失犯罪應否撤銷緩刑？有的同志認為，過失犯罪是犯罪分子偶爾不慎犯罪，不能說明犯罪分子經(jīng)不起緩刑的考驗，因此主張過失犯罪的不撤銷緩刑，也有的同志認為，過失犯罪的情節(jié)有輕有重，有惡劣有不惡劣的，要加以區(qū)別，不能一概而論，因此主張在條文中寫“過失犯罪的，可以不撤銷緩刑”。可以不撤銷，也包含有可以撤銷的意思，這樣就能根據(jù)過失犯罪的不同情況，靈活加以運用。但是多數(shù)同志認為，被宣告緩刑的犯罪分子，不少原來就是犯的過失罪，在緩刑考驗期間又犯了過失罪，說明他沒有接受過去的教訓，沒有經(jīng)受住緩刑的考驗，應該撤銷緩刑。原來犯過失罪的再犯過失罪尚且要撤銷緩刑，如果原來犯故意罪的再犯故意罪當然更要撤銷緩刑，故主張只要再犯新罪，不論故意犯罪或過失犯罪，都撤銷緩刑。③

1979年《刑法》第70條的規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子只有在緩刑考驗期內(nèi)再犯新罪時，才撤銷緩刑。這種規(guī)定顯然是不全面的。在實踐中常常會遇到如下情況：

1〉、是在緩刑考驗期內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑宣告以前還有其他罪沒有判決。

2〉、是在緩刑考驗期內(nèi)，犯罪分子實施嚴重違法行為但沒有達到犯罪的程度。

對此，按照1979年刑法都不能撤銷緩刑，但這在一定程度上會寬縱犯罪分子，不利于緩刑制度在改造犯罪分子中應有功效的發(fā)揮，從而有違緩刑制度設立的初衷。

從1995年8月8日、1996年8月31日到1996年10月10日對此幾易其稿而成直至修正案八修改為現(xiàn)在的規(guī)定。

關于實施一般違法行為應否撤銷緩刑的問題在刑法修訂研擬過程中，有部門提出刑法規(guī)定的適用緩刑的本質(zhì)條件是“不致再危害社會”，因此，只要緩刑犯在緩刑考驗期內(nèi)實施一般違法行為即意味著違背了該本質(zhì)條件，就應該撤銷緩刑，而且因罪也不乏不遵守考驗期內(nèi)應該遵守的事項都作為撤銷緩刑條件的立法例。因此，有必要將撤銷緩刑的條件進一步擴大到一切違法行為。但后來，立法機關考慮到被判處緩刑的犯罪分子所犯之罪一般都是輕罪，社會危害性并不大，將撤銷緩刑的條件擴大到一切違法行為，失之過嚴，不利于緩刑犯的教育和改造，最終沒有采納這一建議。④

就相關內(nèi)容有學者認為：

不能認為一個人犯數(shù)罪就認為不能適用緩刑，緩刑能否適用關鍵是看犯罪人的綜合情況是否全部具備法定的適用緩刑條件。

有人認為刑法第77條，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決把前罪和后罪所判處的刑罰，依刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰，在犯罪分子犯數(shù)罪場合下不宜適用緩刑，因為法律規(guī)定在發(fā)現(xiàn)漏罪時都要撤銷緩刑，何況不是漏罪場合？我們認為，新刑法并未禁止在數(shù)罪并罰場合下適用緩刑，否則，法律應在緩刑適用條件中明文規(guī)定。我們認為，新刑法第77條實質(zhì)上認為隱瞞罪行者不能認為有悔罪表現(xiàn)，因此也便不包括緩刑條件，應當撤銷已作出的緩刑，新刑法第77條是對緩刑條件規(guī)定的補充，而不是規(guī)定在行為人犯數(shù)罪場合下不允許適用緩刑。⑤

二、關于適用緩刑的條件

1、適用刑種的條件

根據(jù)我國刑法第72條的規(guī)定，緩刑適用的刑種包括拘役、有期徒刑兩種，其中對有期徒刑又做了限制性規(guī)定，即只有宣告刑在三年以下的才能適用。

2、適用的實質(zhì)條件

在符合刑種適用條件的前提下，我國刑法規(guī)定必須同時符合以下四個條件的，才能可以或應當宣告緩刑，即①犯罪情節(jié)較輕②有悔罪表現(xiàn)③沒有再犯罪的危險④宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。

3、適用的排除條件

排除條件是指即使符合以上兩方面條件，倘若在排除條件范圍之內(nèi)，仍不能適用緩刑。

我國刑法第74條規(guī)定：對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。此條規(guī)定即為緩刑適用的但書，即排除條件。

三、數(shù)罪的緩刑適用問題

對于數(shù)罪并罰后緩刑的適用問題，關于犯罪人被數(shù)罪并罰時是否可以適用緩刑，有的國家刑法作出了明確的規(guī)定，有的國家則沒有作出規(guī)定，但據(jù)筆者掌握的資料，還沒有哪個國家明確規(guī)定對受數(shù)罪并罰的犯罪人不得適用緩刑。應當指出的是，沒有規(guī)定數(shù)罪并罰可以適用緩刑，并不意味著對數(shù)罪并罰的犯罪人不得適用緩刑，因為法官完全可以根據(jù)犯罪人所犯數(shù)罪的性質(zhì)、情節(jié)，犯罪人的悔罪表現(xiàn)以及個人情狀等內(nèi)容，以適用緩刑的法定條件為標準，決定是否對犯罪人適用緩刑，只要法律沒有明確禁止對數(shù)罪并罰的犯罪人適用緩刑，法官的這種裁判就是合法并且合理的。⑥

我國刑法理論界存在兩種觀點：一種觀點認為，必須根據(jù)數(shù)罪中各罪被判處的刑罰相加的總和刑期來決定能否適用緩刑。另一種觀點認為，應當根據(jù)數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑罰來判斷能否適用緩刑。⑦

就此問題筆者贊同第二種觀點，對并罰后緩刑適用問題，最高人民檢察院在1998年曾做過批復并對此做出肯定，因這并非本文討論的重點，不再贅述。

關于數(shù)罪的并罰又分為幾種情況，即審判時的數(shù)罪的并罰，與漏罪的并罰，與新犯罪的并罰，以及與本文關系較為密切的緩刑考驗期中、后發(fā)現(xiàn)新罪或漏罪的并罰問題。因這些情況均為數(shù)罪并罰的范圍故不再予以具體分析。

四、針對先因故意犯罪被宣告緩刑，在考驗期內(nèi)又犯過失犯罪能否繼續(xù)宣告緩刑的問題

根據(jù)以上的分析，符合緩刑的各種適用條件不存在排除條件下數(shù)罪并罰的仍可宣告緩刑。這里要解決的關鍵點就是前者被判處緩刑了，又犯罪雖然是過失型，是否還可繼續(xù)宣告緩刑的問題，筆者認為仍然是可行的。

以下做以具體分析：

這里我們首先要解決的問題就是撤銷緩刑與宣告緩刑的關系問題，根據(jù)第77條的規(guī)定是撤銷以后按第69條決定執(zhí)行的刑罰，而這樣決定執(zhí)行的刑罰就包括了宣告緩刑而并非將宣告緩刑排除在外，也就是說如果宣告緩刑亦是第77條的應有之意。

其次，關于一般違法都可能撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰，按照舉輕以明重的原則，考驗期內(nèi)犯罪的撤銷緩刑后就不能再宣告緩刑的說法，筆者并不以為然。因一般違法而被撤銷緩刑的，是其違法行為與緩刑的執(zhí)行有直接關系，因不亦再執(zhí)行緩刑而撤銷，故而收監(jiān)執(zhí)行原判刑罰。這里的違法與本文所述的犯罪有著緩刑執(zhí)行角度的性質(zhì)區(qū)別，而并非以違法和犯罪的違法程度區(qū)分，亦即因違法行為而不適用執(zhí)行緩刑，并不能邏輯地推理出犯罪即不能宣告緩刑的必然結論。這里并非是以違法性的輕重來決定執(zhí)行刑罰的方式，即因行為對緩刑執(zhí)行的不同影響不能簡單的以所謂舉輕以明重原則套用于刑罰的執(zhí)行。

如果我們按舉輕明重的原則推論，會發(fā)現(xiàn)審判時數(shù)個故意犯罪以及漏罪并罰都有宣告緩刑的可能，那么本文探討的后者是過失犯罪這一情況明顯要輕于上述情況，宣告緩刑更在情理之中。

再者法無禁止就應該是允許的，既然條文沒有明確禁止這種情況可以宣告緩刑，那么就完全可以。這也是罪刑法定原則的應有之意。我們從前后罪均為故意犯罪才構成單犯的規(guī)定，可以從側面看出，刑法打擊的是主觀惡性較深的故意犯罪，而過失犯罪只有明文規(guī)定的才構成犯罪。也就是說對故意犯罪的處理從重，而過失犯罪從輕，從刑法打擊的重點看，對這種情況的過失犯罪宣告緩刑并無不可。

最后，筆者要提出的是，在刑法理論中人們經(jīng)常會提到期待可能性問題，本文的問題雖說不能適用期待可能性，但我們要說的是，過失犯罪往往就是作為公民大眾在正常生活中因自信或大意而導致的犯罪結果的行為，就像交通肇事這樣的過失犯罪，我們不可能因為交通事故就不會把車開出去，那么緩刑考驗期內(nèi)的罪犯我們也不可能期待它們因為謀生而放棄開車吧。況且過失犯罪的主觀惡性不深，如果宣告緩刑更能體現(xiàn)人性化，反之造成改造無望，認真悔改并未得以認可，社會效果并不好。

總之，我們以上是從每個角度說明，考驗期內(nèi)過失犯罪的不是不可以宣告緩刑。我們知道這說到底還是行為的社會危害性的問題，雖然許多學者就社會危害性的微詞不少，但按現(xiàn)行法律這畢竟是最后的落腳點，根據(jù)上述分析，過失犯罪的社會危害性在不是很嚴重的情況下，我們依據(jù)寬嚴相濟的刑事政策沒有理由拒絕宣告緩刑，這就是本文的結論。

①趙*峰著《刑法解釋論》，中國**出版社2012年4月第1版，第76頁。

②高*暄著，《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，**大學出版社，2012年5月第1版，第263-264頁

③高*暄著，《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，**大學出版社，2012年5月第1版，第68頁。

④高*暄著，《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，**大學出版社，2012年5月第1版，第269-270頁。

⑤趙*志《刑罰總論問題探索》，法律出版社出版，2003年1月第1版，第537頁。

⑥左堅衛(wèi)著，《緩刑制度比較研究》，中國**公安大學出版社，2004年12月第1版，第153頁。

⑦左堅衛(wèi)著，《緩刑制度比較研究》，中國**公安大學出版社，2004年12月第1版，第156頁