(一)現(xiàn)有法律在適用中的不足

對于此類案件，現(xiàn)有法律在程序法和實體法中隨都有相應(yīng)條文規(guī)定，但相應(yīng)的規(guī)定并不是很全面。

程序法方面，僅在《意見》)第43條指出了掛靠糾紛中訴訟當(dāng)事人的問題，但沒有區(qū)分掛靠糾紛類型說明訴訟當(dāng)事人情況。

實體法方面，對掛靠行為的規(guī)范僅見于《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)第26條對超越資質(zhì)、借用資質(zhì)承攬工程的行為的禁止性規(guī)定和其解釋第4條將借用資質(zhì)的行為認(rèn)定為無效的規(guī)定，且均沒有提及掛靠一詞，更沒有明確掛靠的概念、糾紛責(zé)任的承擔(dān)以及比照適用情況。程序法與實體法的嚴(yán)重缺位，使審判實踐缺乏法律依據(jù)，成為導(dǎo)致裁判原則不統(tǒng)一的重要原因。

(二)解決思路和對策

1、相關(guān)部門盡快制定解決掛靠糾紛相關(guān)法律規(guī)范

現(xiàn)行法律規(guī)范對掛靠糾紛的規(guī)制存在缺位，不僅給審判工作帶來問題，也使行政管理缺乏規(guī)范依據(jù)，如《建筑法》只規(guī)定了對被借用人如何處理，沒有規(guī)定借用人的責(zé)任。因此，加強掛靠糾紛相關(guān)法律規(guī)范的制定，是解決現(xiàn)存問題的基本途徑。

2、建筑企業(yè)進行有效的內(nèi)部管理

掛靠經(jīng)營是被掛靠者企業(yè)資質(zhì)管理放任的表現(xiàn)，因此，要解決這一混亂問題，被掛靠者必須加強自身的內(nèi)部管理，尤其是加強施工管理，如監(jiān)督建設(shè)工程質(zhì)量、安全、工期以及材料購進情況。在符合一定的條件下，被掛靠者需要被掛靠經(jīng)營的，應(yīng)由其向行政主管部門進行申報，經(jīng)批準(zhǔn)后方可進行掛靠經(jīng)營。同時，在審判中加大被掛靠者承擔(dān)的責(zé)任，使其認(rèn)識到掛靠給企業(yè)帶來的嚴(yán)重后果，從而減少掛靠的產(chǎn)生。

3、行政主管部門加強行業(yè)管理和教育培訓(xùn)力度

建筑行業(yè)行政主管機關(guān)要對發(fā)現(xiàn)的掛靠經(jīng)營行為及時曝光，公布于政府網(wǎng)站，記入不良檔案;對涉及重大安全責(zé)任事故、民工圍堵政府機關(guān)等情形的被掛靠者，提請上級主管部門處理。定期對總承包單位進行培訓(xùn)，用掛靠經(jīng)營的嚴(yán)重后果進行警示，避免新的掛靠經(jīng)營產(chǎn)生。同時政府各部門行政機關(guān)要加大配合，對掛靠經(jīng)營進行綜合治理，并適當(dāng)放權(quán)，給建筑主管部門對掛靠行為規(guī)制的空間。

總之，由于對掛靠行為的法律規(guī)范存在缺位，我們很難在民商法理論上對其定位。審理此類案件可以參考以下原則。一是合同相對性原則。雖然此原則在涉他合同、代位權(quán)、附保護第三人作用的契約等情況有所突破，但在合同糾紛領(lǐng)域中仍有較大的適用空間。它強調(diào)只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱崞鹪V訟，包括合同主體的相對性、合同內(nèi)容的相對性以及合同責(zé)任的相對性。在掛靠糾紛中，第三方主張權(quán)利時也要適用這一原則，并且這一權(quán)利的主張與掛靠者和被掛靠者之間糾紛的處理結(jié)果不發(fā)生相互影響。二是利益衡量原則。它是伴隨著法律缺位與滯后現(xiàn)象而出現(xiàn)的法學(xué)方法論，是指法官在對當(dāng)事人雙方爭議的法律關(guān)系背后各自所代表的利益進行衡量比較后，考慮應(yīng)側(cè)重于哪一方利益的判斷和取舍的活動，以其個案性、判斷性和先決性為最大特征。

利益衡量作為一種司法衡平的方法，以實現(xiàn)真正的社會利益最大化為目的。在掛靠糾紛中，存在掛靠者、被掛靠者以及第三方個體真實利益沖突，進行利益位階定位時要結(jié)合社會公共利益、主流價值傾向等實際情況確定利益衡量的價值準(zhǔn)則，以各方合法利益的協(xié)調(diào)及犧牲最小化為目的，進行價值衡平。三是例外原則。它是處理掛靠糾紛需注意的又一個重要原則。有兩種掛靠的情況比較特殊，掛靠者本身具備建筑等級資質(zhì)，掛靠資質(zhì)等級更高的企業(yè)，但其實際承攬的工程與其自身資質(zhì)等級相符，這時不宜認(rèn)定為承接此工程的掛靠協(xié)議無效。因為建筑資質(zhì)是安全的保障，其自身建設(shè)能力、質(zhì)量安全保障足夠承攬現(xiàn)實工程，因此，即使存在資質(zhì)借用情況，也不宜認(rèn)定該掛靠協(xié)議無效。還有一種掛靠形式，由被掛靠者提供工程技術(shù)圖紙、進行現(xiàn)場施工管理，并由開發(fā)單位直接向被掛靠者結(jié)算，這時掛靠者已完全在被掛靠者的管理中，盡管雙方也存在上交管理費的掛靠協(xié)議，也不應(yīng)認(rèn)定此協(xié)議無效。