我國民事訴訟法的修正可以說是在程序法上解決了商業秘密侵權案件中禁令適用的問題。民事訴訟法將第九章的章名、第九十六條、第九十九條、第一百四十條、第二百五十六條中的“財產保全”修改為“保全”，從而建立起行為保全與財產保全并立的民事保全制度體系。由此，行為禁令在商業秘密侵權案件中的適用得到了法律的確認。但在審理侵害商業秘密糾紛案中如何正確適用行為保全即禁令制度?筆者對此作一簡要探討。

一、商業秘密侵權案件中禁令申請人的證明責任

我國三大知識產權法即專利法、商標法、著作權法在訴前禁令規定引入之初，實踐和理論界的爭議焦點是審查標準應采取形式審查還是實質審查。經過近些年來審判經驗的積累，可以說達成了相對一致的觀點，需要作相對實質性審查，即除了審查申請人是否符合權利主體資格以及被申請人是否正在實施或即將實施被控侵權行為之外，還需要審查判斷侵權行為存在的合理可能性，也即申請人是否有勝訴的可能性。例如，在專利侵權案件中，申請人首先應該提供有效的專利權屬證明，其次應該提供被控侵權產品及其合法來源，還需證明被控侵權產品或方法的技術特征，并應提供對申請人專利與被控侵權產品或方法之間的技術特征的相同或相似的對比說明。在對專利侵權與否進行判定時，需要解釋申請人的權利要求書，以及被控侵權產品或方法是否落入專利獨立權利要求的保護范圍。

(一)“正在侵權或即發侵權”的證明

在商業秘密侵權案件中，證明“正在侵權或即發侵權”是禁令申請人重要的證明責任。因為商業秘密并不具有專利的公開性，也不如商標權那樣能夠直觀地判斷，并且商業秘密侵權案件中，當事人的取證手段和范圍更加有限，所以申請人很難像在專利侵權案件中那樣提供被申請人的產品或方法的技術特征，并進行技術特征是否相同或近似的對比說明。即使進入到正式的司法審理程序，也一般是采用“接觸+實質相似”的推定規則?！敖佑|”意味著被控侵權人獲得有關信息資料的高度蓋然性;“實質相似”的技術或經營信息，既包括完全相同的秘密信息，也包括等同的秘密信息即以基本相同的手段、實現基本相同的功能、達到基本相同的效果的秘密信息。那么，要求申請人在訴前禁令申請時就證明“正在侵權或即發侵權”，似乎對申請人太過苛刻，極少有申請人能夠達到此種證明標準，實質上導致了商業秘密案件中禁令制度的架空。

筆者認為，正因為商業秘密侵權案件的這種特殊性，在當事人申請訴前禁令時，也應該采用“接觸+實質相似”的推定原則，并且這種推定的標準應該低于正式審理時的標準。例如，若申請人能夠提供證據證明根據其商業秘密生產出來的產品具有特殊性，在某一地域范圍內不可能有第二家廠商有能力生產，那么，申請人在申請禁令時只要證明被申請人有“接觸”+“產品實質相似”，即完成了侵權行為的推定證明，在禁令其他要件滿足的情況下，法院應該發布禁令。除此之外，“情況緊急”也應被納入考慮范圍，即是否存在商業秘密即將被公開、了解商業秘密的雇員是否即將到競爭對手處工作、技術訣竅是否就要被用于生產、侵權商品是否馬上要進入商業銷售渠道等緊急時刻。

(二)“造成不可挽回的損失”的證明

關于難以彌補的損失，無論是在TRIPS第50條第2款，還是在我國著作權法、商標法、專利法等法律相關規定中，申請臨時禁令的條件都具有如不采取臨時措施則“可能對權利人造成不可挽回的損失”這一條件。從司法實踐來看，商業秘密侵權案件中不可挽回的損失通?？梢钥紤]以下幾個因素：

1.申請人將要受到難以估計的經濟損害。涉及難以估計的損害的情形多種多樣，比如市場競爭地位的變化、市場份額的急劇減少等等，申請人需要提交相關材料證明商業秘密重大的經濟利益。

2.申請人難以得到足夠的經濟賠償。如果原告在案件審理終結時就其損失能夠獲得充分的賠償，就不應該對被告頒布禁令。但實際上，由于被申請人沒有足夠的償付能力等原因，申請人的經濟損失也許根本得不到物質上的足額賠償。例如，攜帶商業秘密跳槽的員工，其可能根本無法償付商業秘密被公開而帶給申請人的損失。如果放任被告的行為繼續下去，將使本可避免的損害成為必然。所以，被告執行判決的能力越差，越有可能受到臨時禁令的限制。

當然，除了經濟方面的賠償外，商業秘密侵權與其他知識產權侵權案件的一個最大不同，同樣來源于商業秘密“一旦公開永久喪失”的特性。筆者認為，盡管嚴格而言商業秘密的價值同樣可以以經濟價值來衡量，但商業秘密侵權案件中，對于“造成不可挽回的損失”，仍可以適當地降低標準。

二、商業秘密侵權案件中禁令不因反擔保而解除

民事訴訟法第一百零四條規定：“財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第八條規定：“停止侵犯專利權行為裁定所采取的措施，不因被申請人提出反擔保而解除。”商業秘密侵權案件中，如果被申請人提供了擔保,是否可以解除禁令?筆者認為不可以。

民事訴訟法的此種規定，是因為其采取了行為保全和財產保全統一規定的立法體系，但是行為保全和財產保全兩種臨時措施所要達到的目的不同：前者是為了阻止被申請人實施侵權行為，避免造成申請人的損失或進一步擴大損失;而后者則是為了防止被申請人轉移、隱匿財產或因其他原因喪失清償能力。如果被申請人提供了與被保全財產相當的擔保，財產保全措施的目的就已經達到，包括商業秘密侵權案件在內的知識產權侵權案件中，禁令如果因為被申請人提供了擔保而解除，則申請人的知識產權將受到損害(還是基于商業秘密一旦公開就永久喪失的特點)，此種做法實際上認為被申請人的侵害行為給申請人造成的損害是可以彌補的。而事實上，在法院對案件進行全面審理并對侵權行為造成的損失作出認定之前，無法確認被申請人的擔保是否足以彌補申請人的損失。這明顯有悖于商業秘密案件中禁令制度設計的初衷。因此，筆者認為，在商業秘密侵權案件中，為禁止權利人商業秘密被侵犯所采取的保全措施，不應當因被申請人提供擔保而解除。當然，為避免司法實踐中出現不統一的情況，司法解釋中應該對此進行進一步釋義和說明。