我國民事訴訟法的修正可以說是在程序法上解決了商業(yè)秘密侵權(quán)案件中禁令適用的問題。民事訴訟法將第九章的章名、第九十六條、第九十九條、第一百四十條、第二百五十六條中的“財產(chǎn)保全”修改為“保全”，從而建立起行為保全與財產(chǎn)保全并立的民事保全制度體系。由此，行為禁令在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的適用得到了法律的確認(rèn)。但在審理侵害商業(yè)秘密糾紛案中如何正確適用行為保全即禁令制度?筆者對此作一簡要探討。

一、商業(yè)秘密侵權(quán)案件中禁令申請人的證明責(zé)任

我國三大知識產(chǎn)權(quán)法即專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法在訴前禁令規(guī)定引入之初，實(shí)踐和理論界的爭議焦點(diǎn)是審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取形式審查還是實(shí)質(zhì)審查。經(jīng)過近些年來審判經(jīng)驗(yàn)的積累，可以說達(dá)成了相對一致的觀點(diǎn)，需要作相對實(shí)質(zhì)性審查，即除了審查申請人是否符合權(quán)利主體資格以及被申請人是否正在實(shí)施或即將實(shí)施被控侵權(quán)行為之外，還需要審查判斷侵權(quán)行為存在的合理可能性，也即申請人是否有勝訴的可能性。例如，在專利侵權(quán)案件中，申請人首先應(yīng)該提供有效的專利權(quán)屬證明，其次應(yīng)該提供被控侵權(quán)產(chǎn)品及其合法來源，還需證明被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征，并應(yīng)提供對申請人專利與被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法之間的技術(shù)特征的相同或相似的對比說明。在對專利侵權(quán)與否進(jìn)行判定時，需要解釋申請人的權(quán)利要求書，以及被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法是否落入專利獨(dú)立權(quán)利要求的保護(hù)范圍。

(一)“正在侵權(quán)或即發(fā)侵權(quán)”的證明

在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，證明“正在侵權(quán)或即發(fā)侵權(quán)”是禁令申請人重要的證明責(zé)任。因?yàn)樯虡I(yè)秘密并不具有專利的公開性，也不如商標(biāo)權(quán)那樣能夠直觀地判斷，并且商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，當(dāng)事人的取證手段和范圍更加有限，所以申請人很難像在專利侵權(quán)案件中那樣提供被申請人的產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征，并進(jìn)行技術(shù)特征是否相同或近似的對比說明。即使進(jìn)入到正式的司法審理程序，也一般是采用“接觸+實(shí)質(zhì)相似”的推定規(guī)則。“接觸”意味著被控侵權(quán)人獲得有關(guān)信息資料的高度蓋然性;“實(shí)質(zhì)相似”的技術(shù)或經(jīng)營信息，既包括完全相同的秘密信息，也包括等同的秘密信息即以基本相同的手段、實(shí)現(xiàn)基本相同的功能、達(dá)到基本相同的效果的秘密信息。那么，要求申請人在訴前禁令申請時就證明“正在侵權(quán)或即發(fā)侵權(quán)”，似乎對申請人太過苛刻，極少有申請人能夠達(dá)到此種證明標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致了商業(yè)秘密案件中禁令制度的架空。

筆者認(rèn)為，正因?yàn)樯虡I(yè)秘密侵權(quán)案件的這種特殊性，在當(dāng)事人申請訴前禁令時，也應(yīng)該采用“接觸+實(shí)質(zhì)相似”的推定原則，并且這種推定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該低于正式審理時的標(biāo)準(zhǔn)。例如，若申請人能夠提供證據(jù)證明根據(jù)其商業(yè)秘密生產(chǎn)出來的產(chǎn)品具有特殊性，在某一地域范圍內(nèi)不可能有第二家廠商有能力生產(chǎn)，那么，申請人在申請禁令時只要證明被申請人有“接觸”+“產(chǎn)品實(shí)質(zhì)相似”，即完成了侵權(quán)行為的推定證明，在禁令其他要件滿足的情況下，法院應(yīng)該發(fā)布禁令。除此之外，“情況緊急”也應(yīng)被納入考慮范圍，即是否存在商業(yè)秘密即將被公開、了解商業(yè)秘密的雇員是否即將到競爭對手處工作、技術(shù)訣竅是否就要被用于生產(chǎn)、侵權(quán)商品是否馬上要進(jìn)入商業(yè)銷售渠道等緊急時刻。

(二)“造成不可挽回的損失”的證明

關(guān)于難以彌補(bǔ)的損失，無論是在TRIPS第50條第2款，還是在我國著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法等法律相關(guān)規(guī)定中，申請臨時禁令的條件都具有如不采取臨時措施則“可能對權(quán)利人造成不可挽回的損失”這一條件。從司法實(shí)踐來看，商業(yè)秘密侵權(quán)案件中不可挽回的損失通常可以考慮以下幾個因素：

1.申請人將要受到難以估計的經(jīng)濟(jì)損害。涉及難以估計的損害的情形多種多樣，比如市場競爭地位的變化、市場份額的急劇減少等等，申請人需要提交相關(guān)材料證明商業(yè)秘密重大的經(jīng)濟(jì)利益。

2.申請人難以得到足夠的經(jīng)濟(jì)賠償。如果原告在案件審理終結(jié)時就其損失能夠獲得充分的賠償，就不應(yīng)該對被告頒布禁令。但實(shí)際上，由于被申請人沒有足夠的償付能力等原因，申請人的經(jīng)濟(jì)損失也許根本得不到物質(zhì)上的足額賠償。例如，攜帶商業(yè)秘密跳槽的員工，其可能根本無法償付商業(yè)秘密被公開而帶給申請人的損失。如果放任被告的行為繼續(xù)下去，將使本可避免的損害成為必然。所以，被告執(zhí)行判決的能力越差，越有可能受到臨時禁令的限制。

當(dāng)然，除了經(jīng)濟(jì)方面的賠償外，商業(yè)秘密侵權(quán)與其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的一個最大不同，同樣來源于商業(yè)秘密“一旦公開永久喪失”的特性。筆者認(rèn)為，盡管嚴(yán)格而言商業(yè)秘密的價值同樣可以以經(jīng)濟(jì)價值來衡量，但商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，對于“造成不可挽回的損失”，仍可以適當(dāng)?shù)亟档蜆?biāo)準(zhǔn)。

二、商業(yè)秘密侵權(quán)案件中禁令不因反擔(dān)保而解除

民事訴訟法第一百零四條規(guī)定：“財產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定解除保全。”《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第八條規(guī)定：“停止侵犯專利權(quán)行為裁定所采取的措施，不因被申請人提出反擔(dān)保而解除。”商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，如果被申請人提供了擔(dān)保,是否可以解除禁令?筆者認(rèn)為不可以。

民事訴訟法的此種規(guī)定，是因?yàn)槠洳扇×诵袨楸Ｈ拓敭a(chǎn)保全統(tǒng)一規(guī)定的立法體系，但是行為保全和財產(chǎn)保全兩種臨時措施所要達(dá)到的目的不同：前者是為了阻止被申請人實(shí)施侵權(quán)行為，避免造成申請人的損失或進(jìn)一步擴(kuò)大損失;而后者則是為了防止被申請人轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)或因其他原因喪失清償能力。如果被申請人提供了與被保全財產(chǎn)相當(dāng)?shù)膿?dān)保，財產(chǎn)保全措施的目的就已經(jīng)達(dá)到，包括商業(yè)秘密侵權(quán)案件在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，禁令如果因?yàn)楸簧暾埲颂峁┝藫?dān)保而解除，則申請人的知識產(chǎn)權(quán)將受到損害(還是基于商業(yè)秘密一旦公開就永久喪失的特點(diǎn))，此種做法實(shí)際上認(rèn)為被申請人的侵害行為給申請人造成的損害是可以彌補(bǔ)的。而事實(shí)上，在法院對案件進(jìn)行全面審理并對侵權(quán)行為造成的損失作出認(rèn)定之前，無法確認(rèn)被申請人的擔(dān)保是否足以彌補(bǔ)申請人的損失。這明顯有悖于商業(yè)秘密案件中禁令制度設(shè)計的初衷。因此，筆者認(rèn)為，在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，為禁止權(quán)利人商業(yè)秘密被侵犯所采取的保全措施，不應(yīng)當(dāng)因被申請人提供擔(dān)保而解除。當(dāng)然，為避免司法實(shí)踐中出現(xiàn)不統(tǒng)一的情況，司法解釋中應(yīng)該對此進(jìn)行進(jìn)一步釋義和說明。