一、與分公司簽訂合同——有無營業(yè)執(zhí)照

(一)、若分公司有營業(yè)執(zhí)照

1、合同效力：根據(jù)《公司法》14條，“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”因此，分公司領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，具備一定的經(jīng)營資格，其在總公司授權(quán)范圍內(nèi)依法締結(jié)的合同，在司法實踐中通常不會被認(rèn)定為無效。

2、法律后果：有營業(yè)執(zhí)照的分公司無法人資格，無獨 立財產(chǎn)及完整的責(zé)任能力，無法獨 立承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)由總公司承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，故在司法實踐中，合同向?qū)Ψ娇蛇x擇由分公司承擔(dān)、總公司承擔(dān)或分公司與總公司共同承擔(dān)。

3、訴訟主體：《民事訴訟法》第四十九條規(guī)定，“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。”最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第四十條規(guī)定，“民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織包括：(5)法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)……”。基于以上規(guī)定，有營業(yè)執(zhí)照的分公司雖不具有獨 立的法人資格，但屬于民事訴訟法上的“其他組織”，可作為原告或被告參加訴訟。

(二)、若分公司無營業(yè)執(zhí)照

1、 合同效力：

(1)若總公司授權(quán)分公司簽署合同或事后追認(rèn)，則分公司簽署合同的行為應(yīng)視為代理總公司簽署合同，其合同效力、責(zé)任承擔(dān)、訴訟主體詳見第二條。

(2)《民法通則》第55條的規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;(二)意思表示真實;(三)不違反法律或者社會公共利益。”因此，如分公司沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照且無總公司的授權(quán)或追認(rèn)，因其不具備經(jīng)營資格、行為能力，其所簽訂的合同無效。

實踐中對于合同的簽字蓋章，分公司可能有公章或無公章，分三種情況：

(a)分公司抬頭簽約，分公司蓋章：如上所述，因無營業(yè)執(zhí)照，該公章或其他印章無法律效力。

(b)分公司抬頭簽約，總公司蓋章：由總公司承擔(dān)。

(c)分公司抬頭簽約，個人簽字：個人如系總公司授權(quán)代表或其他重大構(gòu)成表見代理的情形則由總公司承擔(dān)責(zé)任;否則，一般由該個人自行承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，在此情形下，該個人可能與總公司之間系掛靠、合作或者其他關(guān)系，但總公司未依法設(shè)立該分公司，而是個人掛靠在該總公司名下，對外卻以所謂的分公司名義。

2、 法律后果。無營業(yè)執(zhí)照的分公司無經(jīng)營資格、責(zé)任能力，其簽署的有效或無效合同的法律后果應(yīng)由設(shè)立它的總公司全部承擔(dān)或由個人承擔(dān)。

3、 訴訟主體。無營業(yè)執(zhí)照的分公司，不屬《民事訴訟法》第四十九條規(guī)定的其他組織，不能作為訴訟主體，故，相關(guān)的訴訟應(yīng)由總公司或個人參加，分公司不能作為原告或被告參加民事訴訟。

二、與分公司簽訂合同——授權(quán)及代理權(quán)限

《合同法》第四十八條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。”第四十九條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋(二)》第十九條規(guī)定：“合同法第四十九條所稱“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”的情形主要包括：

(一)被代理人明知行為人以其名義訂立合同而不否認(rèn)的;

(二)被代理入的高層管理人員從事與其職責(zé)相關(guān)的民事活動的;

(三)行為人持有被代理人法定代表人或者單位負(fù)責(zé)人名章或單位印章和單位介紹信訂立合同的;

(四)被代理人授權(quán)范圍不明的;

(五)代理權(quán)被終止或者被限制，但被代理人未及時通知相對人的。”

基于以上規(guī)定：

1、有權(quán)代理。若分公司在總公司的授權(quán)范圍內(nèi)簽訂合同，屬有權(quán)代理，其簽訂的合同有效;

2、無權(quán)代理。若分公司無總公司的授權(quán)，或超越總公司的授權(quán)，屬無權(quán)代理，其簽訂的合同無效;

3、表見代理。雖屬無權(quán)代理，但合同相對方(如貴司)有理由相信分公司有完全的代理權(quán)的，屬表見代理，其簽訂的合同仍然有效。

然而，無論是否涉及表見代理，分公司的某些民事行為無效，如《最高人民法院關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，保證合同無效。”

三、與分公司簽訂合同——企業(yè)資質(zhì)證書

某些所謂的“分公司”，并非總公司設(shè)立的真正的分公司，只是掛靠在“總公司”名下，并借用“總公司”的相關(guān)資質(zhì)而已(如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書、建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)證書、工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)證書、工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)證書、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資質(zhì)證書等)。

由于資質(zhì)證書屬于特別法對于主體資格的強(qiáng)制性規(guī)定，以上“分公司”簽訂的需要特定資質(zhì)完成事項的合同，往往是無效的，也違反招投標(biāo)法的規(guī)定。如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。”

以上合同雖屬無效，然一旦發(fā)生爭議，“總公司”仍然可能需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，如，《建筑法》第六十六條規(guī)定，“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，……建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

需要注意，分公司與子公司有所不同，其中分公司是不具有獨 立法人資格的，因此在簽訂合同方面其能力是有一定限制的。分公司簽訂合同的能力取決于分公司是否有法人資格。只有具備法人資格的分公司對外簽訂的合同是有效的，不具備法人資格的分公司對外簽訂的合同一般認(rèn)為無效，由此產(chǎn)生的財產(chǎn)責(zé)任，分公司有財產(chǎn)能力的應(yīng)自行承擔(dān)，沒有財產(chǎn)能力的由總公司承擔(dān)。

能否以分公司名義簽訂合同？

分公司是否可以成為合同主體？

加蓋分公司公章的合同有效嗎？