一、土地承包經(jīng)營權(quán)第38條規(guī)定的內(nèi)容是什么?

第三十八條 土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

【釋義】 本條是關(guān)于流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)進行登記的規(guī)定。

對土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)進行登記，指流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)的當(dāng)事人，申請國家有關(guān)登記部門將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓的事項記載于不動產(chǎn)登記簿上。登記的主要目的在于將土地承包經(jīng)營權(quán)變動的事實予以公示，使他人明確土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利人。

登記制度是不動產(chǎn)物權(quán)制度的基石，具有極其重要的意義，但各國立法對于不動產(chǎn)登記有不同的態(tài)度：一是采登記生效主義，即不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變動不登記不生效;一是采登記對抗主義，即不登記不得對抗善意第三人。本條對于土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)采用登記對抗主義，也就是說，當(dāng)事人簽訂土地承包經(jīng)營權(quán)的互換、轉(zhuǎn)讓合同，并經(jīng)發(fā)包方備案或者同意后，該合同即發(fā)生法律效力，不強制當(dāng)事人登記。這樣規(guī)定，一方面是從中國農(nóng)村的實際出發(fā)：首先，農(nóng)民承包的是本集體經(jīng)濟組織所有的土地，承包方案又是經(jīng)村民會議通過的，聚集而居的農(nóng)戶對于自己和本集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶的承包地的情況應(yīng)當(dāng)是清楚的，實際上已經(jīng)起到公示作用;其次，調(diào)查結(jié)果表明，目前農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)的情況比較少，特別是向本集體經(jīng)濟組織之外的單位和個人轉(zhuǎn)讓的情況更少;再次，變更土地承包經(jīng)營權(quán)登記要履行一定的法律程序，并交納相應(yīng)的費用，可能會增加農(nóng)民的負擔(dān)。另一方面，考慮到在某些情況下，土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓后，如果并未將變動的事實通過登記的方式予以公示，他人比較難以了解到土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生了變動，會由此受到損害。因此，本法將登記的決定權(quán)交給農(nóng)民，當(dāng)事人要求登記的，可以登記。未經(jīng)登記，不能對抗善意第三人。也就是說，不登記將產(chǎn)生不利于土地承包經(jīng)營權(quán)受讓人的法律后果。比如承包戶A將某塊土地的承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給B，但沒有辦理變更登記。之后，A又將同一塊地的承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給C，同時辦理了變更登記。如果B與C就該塊土地的承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生糾紛，由于C取得土地承包經(jīng)營權(quán)進行了登記，他的權(quán)利將受到保護。B將不能取得該地塊的土地承包經(jīng)營權(quán)。因此，土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓人為更好地維護自己的權(quán)益，要求辦理土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)登記比較可靠。

二、土地承包經(jīng)營權(quán)的主體

(一)發(fā)包主體

發(fā)包主體(即發(fā)包方)是指依法有權(quán)對農(nóng)村土地行使發(fā)包權(quán)的當(dāng)事人。

發(fā)包方享有下列權(quán)利(《農(nóng)村土地承包法》第13條)：(1)發(fā)包本集體所有的或者國家所有依法由本集體使用的農(nóng)村土地;(2)監(jiān)督承包方依照承包合同約定的用途合理利用和保護土地;(3)制止承包方損害承包地和農(nóng)業(yè)資源的行為;(4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。該條規(guī)定的發(fā)包方的權(quán)利是法定權(quán)利，即使在承包合同中未約定，也仍然依法享有這些權(quán)利;同時，不得在承包合同中限制這些權(quán)利，如果有限制這些權(quán)利的條款，則該條款無效。

發(fā)包方承擔(dān)下列義務(wù)(《農(nóng)村土地承包法》第14條)：

(1)維護承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)，不得非法變更、解除承包合同;

(2)尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，不得干涉承包方依法進行正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動;

(3)依照承包合同約定為承包方提供生產(chǎn)、技術(shù)、信息等服務(wù);

(4)執(zhí)行縣、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃，組織本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè);

(5)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)。該條規(guī)定的發(fā)包方的這些義務(wù)是法定義務(wù)。發(fā)包方必須履行，不得減輕或者放棄，在承包合同中也不得約定減輕或者放棄。如果承包合同中有減輕或者放棄其義務(wù)的條款，則該條款無效。

根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第12條“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會發(fā)包;已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組發(fā)包。村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會發(fā)包的，不得改變村內(nèi)各集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的所有權(quán)”和“國家所有依法由農(nóng)民集體使用的農(nóng)村土地，由使用該土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者村民小組發(fā)包”規(guī)定，發(fā)包方為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者村民小組。具體來說：

(1)村農(nóng)民集體所有的農(nóng)村土地，如果該村有村集體經(jīng)濟組織的，就由該村集體經(jīng)濟組織發(fā)包;如果沒有村集體經(jīng)濟組織的，則應(yīng)由村民委員會發(fā)包。這里的“村”指行政村，即設(shè)立村民委員會的村，而不是指自然村。

(2)組農(nóng)村集體所有的農(nóng)村土地，如果該組有組農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的，就由該組農(nóng)村集體經(jīng)濟組織發(fā)包;如果沒有組農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的，則應(yīng)由村民小組發(fā)包;如果沒有組農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的，且村民小組不具備發(fā)包的條件或者由其發(fā)包不方便的，依法由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會代發(fā)包。

(3)國家所有依法由農(nóng)民集體使用的農(nóng)村土地，由使用該土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者村民小組發(fā)包。

顯然，兩類農(nóng)村土地承包的發(fā)包方都為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織(即村集體經(jīng)濟組織、組農(nóng)村集體經(jīng)濟組織)、村民委員會或村民小組。其中，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是主要發(fā)包主體。

(二)土地承包經(jīng)營權(quán)人(承包方)

1、家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶。

農(nóng)村土地家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶(《農(nóng)村土地承包法》第15條)。農(nóng)戶是農(nóng)村中以血緣和婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)組成的農(nóng)村最基層的社會單位。它既是獨立的生產(chǎn)單位，又是獨立的生活單位。作為生產(chǎn)單位的農(nóng)戶，一般是依靠家庭成員的勞動進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)與經(jīng)營活動的。對農(nóng)村土地實行家庭承包的，農(nóng)戶成為農(nóng)村集體經(jīng)濟中一個獨立的經(jīng)營層次，是農(nóng)村從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的基本單位。

法律規(guī)定家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，符合我國農(nóng)村的實際。

(1)從農(nóng)村土地承包的實際清況來看.承包是以“戶”為單位進行。土地承包合同由“戶”的代表與發(fā)包方簽訂，土地承包經(jīng)營權(quán)證書是按戶制作并頒發(fā)。

(2)以戶為單位可以解決農(nóng)村無民事行為能力人或者限制民事行為能力人對自己從集體所得土地份額無法與農(nóng)村集體簽訂承包合同并無法履行合同的問題，能較好地保護無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的土地權(quán)益。

(3)一方面農(nóng)村的傳統(tǒng)信用系統(tǒng)建立在家庭信用的基礎(chǔ)上，一般認為農(nóng)戶才是交易活動的主體，這一點在農(nóng)民共同體里很重要。另一方面發(fā)包方或交易相對應(yīng)的另一方總是希望以家庭(戶)為單位，以戶的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，以確保義務(wù)的履行。從這個角度講，以戶為承包單位符合我國農(nóng)村的實際清況，有利于農(nóng)村經(jīng)濟活動的進行。

需要說明的是：

(1)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的每一個成員都有承包土地的權(quán)利，在家庭承包中，是按人人有份分配承包地，按戶組成一個生產(chǎn)經(jīng)營單位作為承包方;

(2)強調(diào)承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶主要是針對農(nóng)村集體的耕地、草地和林地等適宜家庭承包的土地的承包;

(3)農(nóng)戶內(nèi)的成員分家析產(chǎn)的，一些地方的實際做法是單獨成戶的成員可以對原家庭(戶)承包的土地進行分配。

2、其他方式承包承包方是農(nóng)戶、單位或個人。

根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第三章“其他方式的承包“的規(guī)定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒灘等農(nóng)村土地可以通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包給農(nóng)戶，也可承包給單位或個人，這里的單位或個人可以來自本集體經(jīng)濟組織外。需要注意的是：

(1)以其他方式承包農(nóng)村土地，在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先承包權(quán)(《農(nóng)村土地承包法》第47條)。

首先，該條僅適用于以其他方式如招標、拍賣、公開協(xié)商等承包的農(nóng)村土地，具體指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的土地資源，以荒山、荒溝、荒丘、荒灘等“四荒“地為代表。采取家庭承包方式承包的耕地、林地、草地不適用該條的規(guī)定。1996年中央有關(guān)文件指出，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)的農(nóng)民都有參與治理開發(fā)“四荒”的權(quán)利，本村村民享有優(yōu)先權(quán)。也鼓勵和支持有治理開發(fā)能力的企事業(yè)單位、社會團體及其他組織或個人采取不同方式治理“四荒”。

在優(yōu)先承包權(quán)問題上，1999年中央有關(guān)文件又重申，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)農(nóng)民都有參與治理“四荒“的權(quán)利，同時積極支持和鼓勵社會單位和個人參與。在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的農(nóng)民享有優(yōu)先權(quán)。

(2)以其他方式將農(nóng)村土地承包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位和個人，應(yīng)遵循的發(fā)包程序。《農(nóng)村土地承包法》第48條規(guī)定：“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準。”“由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包的，應(yīng)當(dāng)對承包方的資信情況和經(jīng)營能力進行審查后，再簽訂承包合同。”本集體經(jīng)濟組織以外的單位和個人以其他方式承包農(nóng)村土地的，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意。并且，由本集體經(jīng)濟組織以外的單位和個人承包經(jīng)營的，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)對承包方的資信情況和經(jīng)營能力進行審查后，再簽訂承包合同。

集體土地的流轉(zhuǎn)政策是近些年來黨中央和國務(wù)院高度關(guān)注的一項工作，流轉(zhuǎn)的條件，程序，方法等這些都有著非常詳細的解釋。土地承包經(jīng)營權(quán)在流轉(zhuǎn)的過程當(dāng)中是應(yīng)該向政府部門申請登記的，這樣的話才能避免土地在承包的過程當(dāng)中引發(fā)一些不必要的糾紛，也能讓他人明確土地承包經(jīng)營權(quán)的實際權(quán)利人。

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集體土地承包權(quán)將不得流轉(zhuǎn)