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現(xiàn)實(shí)生活中存在股權(quán)托管的現(xiàn)象。股權(quán)托管對(duì)股東來(lái)說(shuō)有很多好處，不僅可以保護(hù)自身利益，還能杜絕一些不規(guī)范行為的出現(xiàn)，降低公司的運(yùn)行成本。但是，凡事有利有弊，需要用辯證的眼光看待。那么，股權(quán)投資協(xié)議托管風(fēng)險(xiǎn)有哪些?接下來(lái)，律霸的小編為您進(jìn)行詳細(xì)的介紹。

一、股權(quán)托管的概念

股權(quán)托管即股權(quán)的委托管理，股權(quán)托管是非上市股份有限公司將股東名冊(cè)委托股權(quán)托管機(jī)構(gòu)管理的民事行為，也是為降低公司管理股東名冊(cè)的運(yùn)營(yíng)成本而提供的一種社會(huì)化服務(wù);其本質(zhì)在于彌補(bǔ)非上市股份有限公司股東名冊(cè)的管理缺位，由客觀公正的第三方為非上市股份有限公司提供具有公示力和公信力的股東名冊(cè)記載，為股東提供所持股權(quán)的有效權(quán)屬證明。其法律性質(zhì)為一種委托關(guān)系。由于股權(quán)托管是基于股東的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利(自益權(quán))和為參與公司經(jīng)營(yíng)之目的行使的權(quán)利(共益權(quán))可以分割由不同主體行使而產(chǎn)生的，存在著委托人、受托人、上市公司、其他股東的交錯(cuò)關(guān)系，其復(fù)雜程度超過(guò)了任何一種普通的委托法律關(guān)系。

二、 股權(quán)投資協(xié)議托管風(fēng)險(xiǎn)有哪些

(一) 委托代理合同本身具有相當(dāng)?shù)牟环€(wěn)定性，對(duì)雙方當(dāng)事人的保護(hù)力較弱在委托代理關(guān)系中，被代理人取消委托或者代理人辭去委托，都是單方民事法律行為，無(wú)需征得對(duì)方同意即發(fā)生法律效力，代理即告終止。《合同法》第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同”。在股權(quán)托管合同中，合同雙方當(dāng)事人均享有任意終止權(quán)，這就使得股權(quán)托管對(duì)雙方的約束力有限，期間存在很多不確定因素，任何一方都可能中途退出。在濟(jì)南百貨重組中這種現(xiàn)象表現(xiàn)得比較突出。2001年4月29日，濟(jì)南市國(guó)資局與華建電子簽署《股權(quán)委托管理協(xié)議》，濟(jì)南市國(guó)資局將持有的濟(jì)南百貨32，162，245股國(guó)家股的股權(quán)委托給華建電子行使，托管期限自簽署當(dāng)日至該等股份實(shí)現(xiàn)過(guò)戶為止，委托華建電子行使的權(quán)利是除該等股份的處置權(quán)和收益權(quán)以外的一切其他股東權(quán)利，包括但不限于出席或委托代理人出席股東大會(huì)權(quán)、投票表決權(quán)、質(zhì)詢查詢權(quán)、提案權(quán)等。但事實(shí)上，華建電子方并未真正親自有效行使過(guò)該等受托權(quán)利。在2002年5月22日召開的濟(jì)南百貨2001年度股東大會(huì)上，濟(jì)南市國(guó)資局親自出席并行使全部國(guó)家股股權(quán)的表決權(quán)，事實(shí)上撤銷了對(duì)華建電子的委托，終止了一年前簽訂的股權(quán)委托管理協(xié)議。這一切都是在幕后進(jìn)行的，股權(quán)委托管理協(xié)議是為何終止以及如何終止的，雙方諱莫如深，并不像當(dāng)初簽訂委托管理協(xié)議時(shí)那樣大張旗鼓地公之于眾，這雖然是雙方合意的結(jié)果，但難保不存在啞巴吃黃連的一方。

(二) 代理人按照自己的意志行使權(quán)利的事實(shí)與委托代理關(guān)系中代理人須按照委托人的意志行事的原理存在矛盾之處。《民法通則》第64條第2款規(guī)定：“委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)”。《合同法》第399條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)”。在委托代理關(guān)系中，代理人(受托人)以被代理人(委托人)的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任，這就要求代理人在從代理活動(dòng)的過(guò)程中要體現(xiàn)被代理人的意思，按照被代理人的指示行事。但是在股權(quán)委托行為中，委托方一般都是對(duì)受托方概括性授權(quán)，默示或明示由受托方按照自己的意志行使權(quán)利。這種放任性授權(quán)已經(jīng)突破了民法與合同法意義上對(duì)代理關(guān)系和委托合同的規(guī)定，直接影響委托代理關(guān)系的合法性與委托合同的法律效力。

(三) 存在多個(gè)受托人或托管部分股權(quán)的情況下，表決權(quán)的行使有難以自圓其說(shuō)的障礙。在我們考察的幾個(gè)股權(quán)委托管理的案例中，多數(shù)都有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提，轉(zhuǎn)讓和受讓方為了規(guī)避30%的要約收購(gòu)點(diǎn)，要么是只轉(zhuǎn)讓接近30%的部分股份，要么是轉(zhuǎn)讓方將所持有的上市公司的全部股份分別轉(zhuǎn)讓給多個(gè)受讓人，當(dāng)然，多個(gè)受讓人之間沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒有證據(jù)證明它們是一致行動(dòng)人或采取過(guò)一致行動(dòng)。作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的“熱身”，股權(quán)委托管理也作了同樣的處理，于是出現(xiàn)了同一股東的表決權(quán)被分割行使的情形。股東不論是法人或是自然人，應(yīng)該是一個(gè)理性的“人”，行使作為一個(gè)股東的權(quán)利的時(shí)候，他的意思是明確的、單一的，不能是混亂的、矛盾的。對(duì)股東大會(huì)的某一項(xiàng)提案，在行使表決權(quán)的時(shí)候，要么是贊成，要么是反對(duì)，要么是棄權(quán)，不能以一部分股份投贊成票，以一部分股份投反對(duì)票或棄權(quán)票。在部分托管的情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，受托人可以按照自己的意志行使表決權(quán)，委托人持有的那部分股份如何行使表決權(quán)就成了問(wèn)題。如果作出和受托人同樣的意思表示，那是誰(shuí)的意志?如果是委托人的意志，委托管理合同就成了多余;如果是受托人的意志，誰(shuí)是誰(shuí)的代理人就成了問(wèn)題。如果作出和受托人不一樣的意思表示，那豈不是直接否定了所謂的委托管理協(xié)議。在存在多個(gè)受托人的情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，每個(gè)受托人都可以按照自己的意志行使表決權(quán)，如果各受托人之間沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒有一致行動(dòng)的約定，他們各自必然有不同的利益和目標(biāo)，這種不同的利益和目標(biāo)也必然會(huì)體現(xiàn)在對(duì)表決權(quán)的行使結(jié)果上。如果他們對(duì)同一表決事項(xiàng)恰好作出同樣的意思表示，我們可以假定它們代表了委托人的意志，但這種可能性遠(yuǎn)不如各自針鋒相對(duì)的可能性大。如果各自的意思表示不同，且不論誰(shuí)背叛了委托人的問(wèn)題，我們只需問(wèn)一問(wèn)，這種錯(cuò)亂的意思表示是否有效，因?yàn)椴还苡袔讉€(gè)受托人，股東只是委托人一人。《股份有限公司國(guó)有股權(quán)管理暫行辦法》第22條規(guī)定，明確為某一持股單位持有的國(guó)有股股權(quán)，不得分割為若干部分委派一個(gè)以上的股東代理人分別行使。這個(gè)規(guī)定更是給多數(shù)國(guó)有股股權(quán)委托管理中受托方權(quán)利的行使造成了不可逾越的政策障礙。

(四)托管費(fèi)用的含糊其辭使得股權(quán)委托管理行為的法律定性更加模糊。《合同法》并不禁止無(wú)償?shù)奈泻贤恰皟r(jià)款或者酬金”也是《合同法》規(guī)定的書面合同的法定條款之一，也即是說(shuō)，即便是無(wú)償?shù)奈泻贤矐?yīng)在“價(jià)款或者酬金”條款項(xiàng)下明確約定。在幾乎所有的股權(quán)委托管理協(xié)議里都回避了受托人的報(bào)酬問(wèn)題。中國(guó)光大(集團(tuán))總公司與東盛集團(tuán)的托管協(xié)議竟然約定受托方向委托方交付巨額托管風(fēng)險(xiǎn)抵押金，如果真的把它當(dāng)做委托代理行為的話，這真是匪夷所思的本末倒置的怪事。在濟(jì)南市國(guó)資局與華建電子的托管協(xié)議里雖然約定受托股權(quán)派生的股息紅利作為華建電子行使該等股權(quán)的報(bào)酬和費(fèi)用，但是這與濟(jì)南市國(guó)資局保留受托股份的收益權(quán)的約定明顯矛盾。在諸多委托管理協(xié)議里，都約定由受托方充分享有受托股份對(duì)應(yīng)的所有股東權(quán)利，包括收益權(quán)。也許雙方都心照不宣地認(rèn)為或者可以解釋，收益權(quán)就是代理的報(bào)酬，但是，若基于一個(gè)真正的委托合同，根據(jù)《合同法》第404條的規(guī)定，受托人處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人。這就意味著無(wú)論受托方如何“充分”享有受托股份的收益權(quán)，他也既不可能真正擁有收益權(quán)，也不可能以收益權(quán)作為代理的報(bào)酬。在委托代理關(guān)系中，收益權(quán)是不能委托他人享有的，《股份有限公司國(guó)有股權(quán)管理暫行辦法》第25條規(guī)定：“國(guó)有法人股股利由國(guó)有法人單位依法收取。”這也意味著股票的收益權(quán)也是不能委托他人行使的。之所以出現(xiàn)這么多沒有對(duì)價(jià)的股權(quán)委托管理協(xié)議，根本的原因是絕大多數(shù)的股權(quán)委托協(xié)議只不過(guò)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)定的一個(gè)不得已的“副產(chǎn)品”，受托人已經(jīng)以股權(quán)受讓人的身份支付了擬受讓股權(quán)的對(duì)價(jià)，接下來(lái)幾乎是以所有者的身份行使股東權(quán)利。代理都當(dāng)不得真，報(bào)酬問(wèn)題更無(wú)從談起，由此可以看出所謂的股權(quán)委托管理合同的虛假。

(五)股權(quán)委托管理行為時(shí)的委托雙方以及第三人-上市公司的利益都處于風(fēng)險(xiǎn)之中代理的概念涉及代理人、被代理人和第三人，任何代理都存在一個(gè)三邊關(guān)系：代理人與被代理人之間的代理與被代理關(guān)系，代理人與第三人之間的實(shí)施民事法律行為關(guān)系，被代理人與第三人之間的民事權(quán)利義務(wù)承受關(guān)系。三邊關(guān)系實(shí)際涉及兩個(gè)民事法律關(guān)系，一是代理人與被代理人的內(nèi)部民事法律關(guān)系，一是被代理人與第三人的外部民事法律關(guān)系。在股權(quán)委托管理合同中同樣也存在這么一個(gè)三邊關(guān)系：股權(quán)托管方、受托方和上市公司，由于實(shí)踐中股權(quán)委托管理合同的缺陷，其中涉及的民事法律關(guān)系遠(yuǎn)較一般的委托代理復(fù)雜。受托方可以按照自己的意志行使權(quán)利，使得委托方實(shí)際上退出了這個(gè)三邊游戲，三方簡(jiǎn)化為兩方，委托人與受托人的內(nèi)部法律關(guān)系，委托人與上市公司的外部法律關(guān)系都變得模糊不清，受托人與上市公司的關(guān)系得到了強(qiáng)化。實(shí)踐中大量的股權(quán)委托管理合約極大地歪曲了委托代理關(guān)系的本來(lái)含義，也給當(dāng)事人各方的利益都帶來(lái)極大的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)委托方來(lái)講，因?yàn)槲泻贤拇嬖冢瑹o(wú)論如何都無(wú)法推卸他對(duì)第三人的責(zé)任，如果受托人在托管期間造成第三方利益損失，第三人完全能夠追索到委托方。在正當(dāng)?shù)奈写硇袨橹校@是正常的，也是委托人可以預(yù)見的后果，因?yàn)槭芡腥耸且晕腥说拿x，根據(jù)委托人的指令與第三人發(fā)生關(guān)系，由此導(dǎo)致的法律后果當(dāng)然要由委托人承擔(dān)。但在目前多數(shù)股權(quán)委托管理行為中，受托人被授權(quán)依照自身的意志，從維護(hù)自身的利益出發(fā)來(lái)行使對(duì)第三人-上市公司的權(quán)利，由此導(dǎo)致的法律后果卻要委托方直接或者連帶承擔(dān)，對(duì)委托方來(lái)講，為非因自己的意志，非為自己的利益而產(chǎn)生的法律后果-多數(shù)情況下是不利后果“買單”，多少是有些冤枉的。對(duì)受托方來(lái)講，這個(gè)委托代理關(guān)系是極不穩(wěn)定的，一方面他要面對(duì)委托方隨時(shí)終止委托合同的風(fēng)險(xiǎn);另一方面，他還要面對(duì)委托合同被意外終止的風(fēng)險(xiǎn)，如因?yàn)槲腥瞬荒軆斶€到期債務(wù)，其所持有的上市公司的股權(quán)被司法凍結(jié)和強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓;再一方面，他還要面對(duì)委托合同“無(wú)疾而終”的風(fēng)險(xiǎn)，在多數(shù)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為前提的股權(quán)委托管理行為中，托管期限都是不明確的，一般約定為“托管日至完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實(shí)現(xiàn)股份過(guò)戶為止”，這是建立在股權(quán)轉(zhuǎn)讓一定能夠獲得批準(zhǔn)的樂觀的假定基礎(chǔ)之上的，但是如果事與愿違，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的申請(qǐng)被否決，情況又會(huì)怎樣呢?恐怕這所謂的委托管理也必然會(huì)無(wú)疾而終。一旦出現(xiàn)上述情況，如果受托人在托管期間過(guò)于樂觀和“投入”，為拯救上市公司的財(cái)務(wù)危機(jī)或改善上市公司資產(chǎn)質(zhì)量，與上市公司進(jìn)行了大量司空見慣的“自我犧牲”式的資產(chǎn)重組，那么他的這些努力八成要付諸東流，也難免不出現(xiàn)各種糾紛。當(dāng)然，受托方的實(shí)際控制人地位可以使他方便地規(guī)避這種風(fēng)險(xiǎn)，或者把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到第三人-上市公司身上。對(duì)第三人-上市公司來(lái)講，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓或委托管理的安排中，它更像是舊時(shí)一個(gè)必須遵從父母之命的待嫁的姑娘，對(duì)自己的命運(yùn)沒有自主權(quán)和選擇權(quán)，不管是“嫁人”還是做“童養(yǎng)媳”，不管對(duì)方是“如意郎”還是“中山狼”，它只有認(rèn)命的份兒。在目前發(fā)生的股權(quán)委托管理行為中，上市公司的利益只是在個(gè)別委托合同中得到象征性的關(guān)照，如“受托人有義務(wù)本著合法及勤勉盡責(zé)的原則行使和管理受托股權(quán)”，“受托人應(yīng)盡到善良管理人之注意義務(wù)”。在絕大多數(shù)的股權(quán)委托管理行為中，受托人獲得股權(quán)代理權(quán)的同時(shí)，也獲得了對(duì)上市公司的實(shí)際控制權(quán)，根據(jù)委托合約和資本多數(shù)決的原則，受托人擁有了對(duì)上市公司的最廣泛的權(quán)利，從控制股東大會(huì)到控制董事會(huì)和經(jīng)理層，它可以操縱上市公司的一切事務(wù)，只要它愿意。在這個(gè)畸形的合約中，受托人對(duì)委托人沒有義務(wù)，它的權(quán)利沒有制約;受托人對(duì)第三人-上市公司幾乎沒有義務(wù)，它的權(quán)利沒有風(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，上市公司的資產(chǎn)負(fù)債表成了不設(shè)防的城市，有誰(shuí)能阻止受托人利用自己的實(shí)際控制人地位通過(guò)所謂的資產(chǎn)重組來(lái)盤剝上市公司呢?雖然值得慶幸的是這種現(xiàn)象還沒有發(fā)生，或者準(zhǔn)確地說(shuō)還沒有暴露，但因?yàn)闄C(jī)制的存在，注定了這種現(xiàn)象的不可避免。綜上所述，委托代理合同這件“外衣”已經(jīng)罩不住股權(quán)委托管理這個(gè)無(wú)拘無(wú)束的“軀體”了，股權(quán)委托管理的內(nèi)容和方式已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了委托代理的范疇。在委托代理的關(guān)系下，各方當(dāng)事人的利益都會(huì)面臨風(fēng)險(xiǎn)，尤其是上市公司的利益被侵害的風(fēng)險(xiǎn)更大，受托方利用自己的實(shí)際控制人地位通過(guò)資產(chǎn)重組的方式掏空上市公司資產(chǎn)、占用上市公司資金易如反掌。對(duì)越來(lái)越多的股權(quán)委托管理現(xiàn)象應(yīng)引起有關(guān)部門的關(guān)注并加以規(guī)制。

從上面我們可以看出，股權(quán)投資協(xié)議托管本身具有相當(dāng)?shù)牟环€(wěn)定性，代理人與委托人處理問(wèn)題存在矛盾之處，還存在多個(gè)受托人或托管部分股權(quán)的時(shí)候，行使表決權(quán)有難以自圓其說(shuō)的障礙等等問(wèn)題。小編提醒大家值得注意的是，托管費(fèi)用的含糊其辭使股權(quán)投資協(xié)議托管的法律定性更加模糊。