最高院關于擔保法的6個重要疑難問題的司法觀點

一、私立學校、醫院、幼兒園等民辦非企業單位是否具有保證人資格

第一種觀點認為，雖然擔保法第九條規定，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的民事主體不得為保證人，但目前我國出現的私立學校、醫院、養老院、幼兒園等主體開設的目的是為了營利，其具有代償能力，且我國法律、行政法規并未對上述主體作為保證人作出禁止性規定，因此，上述主體可以作為保證人。第二種觀點認為，擔保法之所以作出禁止學校、幼兒園、醫院等民事主體為保證人，并不是因為上述主體不具有代償能力，而是因為其具有公益目的，其履行擔保責任后將損害社會公共利益，盡管私立的學校、醫院、幼兒園等單位具有盈利性，但由于其具有公益性，故其也不得為保證人。

二、保證期間沒有約定或約定不明情形下保證期間的確認

第一種觀點認為，根據擔保法司法解釋規定，如保證人與債權人約定，保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起兩年。但該規定僅適用于擔保法頒布之后提起訴訟或正在一審、二審的案件，擔保法頒布之前發生的擔保行為而引發的糾紛，應適用《最高人民法院關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》(以下簡稱《保證規定》)第十一條的規定，在對保證期間沒有約定或約定不明情形下，確定保證人的保證責任期間為主債務人承擔責任期間。第二種觀點認為，應對《保證規定》第十一條及《最高人民法院關于處理擔保法生效前發生保證行為的保證期間問題的通知》[(2002)144號](以下簡稱(2002)144號通知)的規定作準確理解。2001年最高法院法民二(2001)016號《關于哈爾濱市商業銀行銀祥支行與哈爾濱金實達實業(集團)公司借款合同糾紛一案如何處理問題的答復》以及李國光副院長之后的講話均明確，《保證規定》第十一條所規定的保證期間，應為主債務到期后兩年。[(2002)144號]通知的制定目的，在于解決四大金融資產管理公司受讓的金融債權中的大部分債權的清收。該通知專門針對金融資產管理公司受讓、管理、處置不良資產過程中涉及到的保證期間問題作出特殊規定，即適用于當事人在擔保法生效前簽訂的保證合同中沒有約定保證期限或者約定不明確，且主債務未超過訴訟時效的案件的情形。主債務超過訴訟時效的案件，不適用該通知的規定。這里的主債務未超過訴訟時效期間，是指主債務一直未過訴訟時效期間，不包括已過訴訟時效期間而重新達成還款協議的期限。

三、當事人約定保證期間超過兩年是否有效

對此，有四種觀點：

(1)擔保法允許當事人自由約定保證期間，因此，遵循意思自治原則，保證合同雙方當事人約定的保證期間即使超過兩年，也應認定有效。

(2)擔保法司法解釋明確規定，沒有約定保證期間或約定的保證期間短于或等于主債務履行期限的，保證期間應為主債務履行期屆滿六個月;當事人對保證期間約定不明的，應為主債務履行期屆滿兩年?？梢?，保證期間最高為兩年，當事人約定的保證期間超過了最高保證期間，所以該約定無效。

(3)根據保證期間最高為兩年的規定，當事人約定保證期間為三年的，約定的兩年期間有效，超過部分無效。

(4)在保證期間超過兩年的情形下，應分析保證期間是否有效。比較科學的方法是不以兩年作為保證期間的最高期限，而是以保證所擔保的主債務的訴訟時效期作為保證期間的最高限，該期限可能是兩年(在主合同債務履行期屆滿后的兩年內債權人不向主合同債務人主張權利)，也可能超過兩年(在主合同債務履行期屆滿后的兩年內債權人向主合同債務人主張權利，訴訟時效中斷后重新起算)。

四、房地產抵押擔保中有關抵押權的效力

當事人在抵押合同中約定以土地使用權和地上房屋同時抵押，但僅就其中一項辦理了抵押登記，該抵押權效力如何確定，存在不同觀點：

(1)抵押合同及抵押權均不生效。理由是：基于擔保法第三十六條、第四十一條，城市房地產管理法第四十八條和《城市房地產抵押管理辦法》第三十二條等的規定，土地使用權與地上房屋應當同時抵押，一并辦理抵押登記手續，未登記的，抵押合同不生效，抵押權自始不能成立。

(2)不論其只辦理了土地使用權還是地上房屋抵押登記，抵押合同及抵押權均發生效力。理由一是擔保法第三十六條的性質系法定抵押權的規定。法定抵押權不以登記為生效要件，故抵押權的效力當然及于未登記的另一部分;二是土地使用權為房屋的從權利，而地上房屋也可作為土地的從物，根據抵押權的效力及于從物和從權利的規定，應認為抵押權有效。

(3)抵押合同及抵押權均有效，但未登記部分，不能對抗第三人。此種觀點采登記對抗主義，即抵押登記非為抵押權之生效要件，而是對抗要件。未登記的，不影響抵押權的效力，只是不能對抗第三人。

(4)基于原因行為與物權變動相區分的原則，抵押合同的效力不受登記的影響。但由于不動產抵押權采登記生效主義，因此，已登記部分抵押權成立，未登記部分抵押權未成立。對未登記部分，可責令當事人補辦登記。不能補辦的，由登記義務人承擔違約責任。

研究物權法的部分專家學者主要有三種觀點：

(1)抵押合同的當事人只在土地管理部門或者只在房產管理部門辦理了抵押登記，都應認定有效。抵押權人實現抵押權，需要拍賣該抵押的房地產時，可依法將土地使用權與地上建筑物一同拍賣，但對拍賣沒有登記的抵押物所得，抵押權人無權優先受償。理由為：土地使用權是一個物，房屋是另一個物，在土地使用權和地上房屋上設定抵押權，實際上是在兩個物上設定抵押權，此類抵押權稱為共同抵押權或者總括抵押權。

(2)基于原因行為與物權變動相區分的原則，抵押合同的效力不受登記的影響。但由于不動產抵押權采取登記生效主義，因此，已登記部分抵押權成立，未登記部分抵押權未成立。在立法論上可資贊同，我國物權法征求意見稿也是如此設計的。但在解釋論上，應當慎重。其原因在于，我國現行法是把登記作為抵押合同的生效要件規定的，盡管在理論上不合理，但在處理重慶高院的請示案件上，尚未見存在多大問題。從我國立法法的職權分工看，最高法院最好先不表態改變。

(3)無論當事人是否約定將房屋和土地同時設定抵押，只要其僅登記了其中一項，則依擔保法第三十六條之規定，已登記及未登記的抵押權均不成立。我國現行法律采不動產物權公示成立要件主義，登記為抵押權成立條件，此點必須嚴格遵守，不宜突破。采登記對抗要件主義的觀點不可取。

五、擔保法第四十九條規定，抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的轉讓行為的效力

一種觀點認為，抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的轉讓行為無效。第二種觀點認為，擔保法第四十九條與物權追及力的法理相沖突。抵押權是對物權，而非對人權，應當具有物權的追及效力，始終存在于抵押物之上，一直持續到主債權消滅為止。轉讓抵押物時，抵押人應當通知抵押權人并告知受讓人。該條并未規定抵押權的追及性，而是主張以抵押物轉讓所得的價款，作為代位物繼續為主債權提供擔保。這樣，該條規定就存在矛盾之處：如果否認抵押權的追及性，主張以抵押物轉讓的價款作為代位物為主債權繼續提供擔保，那么第一款的規定就沒有實際意義。因為抵押物轉讓后，抵押權既然已轉移至代位物上，受讓人得到的應是一個沒有負擔的財產，告知轉讓物上設定抵押權的情況有何意義?第三人會因抵押權人實行抵押權而失去受讓的抵押物。日本民法規定了解除抵押權負擔的兩種方法：一是代價償還，即受讓抵押物的第三人，依據抵押權人的請求，償還抵押權人的債權后，抵押權為該第三人消滅。二是滌除，即受讓抵押物的第三人，向抵押權人支付或者提存被擔保債權金額，從而使抵押權消滅。

六、應收賬款質押的效力

一種觀點認為，應收賬款，是指企業因銷售商品、提供勞務或者出租資產而形成的債權。應收賬款是一種債權。擔保法第七十五條第四款規定，“依法可以質押的其他權利”，為應收賬款債權質押的法律依據。因此，我國法律并不禁止當事人以應收賬款設定質押，應收賬款質押屬于權利質押。許多國家的立法規定應收賬款作為一種普通債權，可以設定質押。相反觀點認為，擔保法第七十五條規定的可以質押債權，應當具有一定的書面憑證作為記載，具有物化的性質;而應收賬款債權在權利的憑證、公示，債權的金額、期限、支付方式和履行狀況等方面存在不確定性。因此，應當嚴格遵守法定質押原則，如果沒有法律明確規定，應收賬款不得質押。