最高院關(guān)于擔(dān)保法的6個重要疑難問題的司法觀點

一、私立學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等民辦非企業(yè)單位是否具有保證人資格

第一種觀點認為，雖然擔(dān)保法第九條規(guī)定，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的民事主體不得為保證人，但目前我國出現(xiàn)的私立學(xué)校、醫(yī)院、養(yǎng)老院、幼兒園等主體開設(shè)的目的是為了營利，其具有代償能力，且我國法律、行政法規(guī)并未對上述主體作為保證人作出禁止性規(guī)定，因此，上述主體可以作為保證人。第二種觀點認為，擔(dān)保法之所以作出禁止學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等民事主體為保證人，并不是因為上述主體不具有代償能力，而是因為其具有公益目的，其履行擔(dān)保責(zé)任后將損害社會公共利益，盡管私立的學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等單位具有盈利性，但由于其具有公益性，故其也不得為保證人。

二、保證期間沒有約定或約定不明情形下保證期間的確認

第一種觀點認為，根據(jù)擔(dān)保法司法解釋規(guī)定，如保證人與債權(quán)人約定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起兩年。但該規(guī)定僅適用于擔(dān)保法頒布之后提起訴訟或正在一審、二審的案件，擔(dān)保法頒布之前發(fā)生的擔(dān)保行為而引發(fā)的糾紛，應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《保證規(guī)定》)第十一條的規(guī)定，在對保證期間沒有約定或約定不明情形下，確定保證人的保證責(zé)任期間為主債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任期間。第二種觀點認為，應(yīng)對《保證規(guī)定》第十一條及《最高人民法院關(guān)于處理擔(dān)保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問題的通知》[(2002)144號](以下簡稱(2002)144號通知)的規(guī)定作準確理解。2001年最高法院法民二(2001)016號《關(guān)于哈爾濱市商業(yè)銀行銀祥支行與哈爾濱金實達實業(yè)(集團)公司借款合同糾紛一案如何處理問題的答復(fù)》以及李國光副院長之后的講話均明確，《保證規(guī)定》第十一條所規(guī)定的保證期間，應(yīng)為主債務(wù)到期后兩年。[(2002)144號]通知的制定目的，在于解決四大金融資產(chǎn)管理公司受讓的金融債權(quán)中的大部分債權(quán)的清收。該通知專門針對金融資產(chǎn)管理公司受讓、管理、處置不良資產(chǎn)過程中涉及到的保證期間問題作出特殊規(guī)定，即適用于當事人在擔(dān)保法生效前簽訂的保證合同中沒有約定保證期限或者約定不明確，且主債務(wù)未超過訴訟時效的案件的情形。主債務(wù)超過訴訟時效的案件，不適用該通知的規(guī)定。這里的主債務(wù)未超過訴訟時效期間，是指主債務(wù)一直未過訴訟時效期間，不包括已過訴訟時效期間而重新達成還款協(xié)議的期限。

三、當事人約定保證期間超過兩年是否有效

對此，有四種觀點：

(1)擔(dān)保法允許當事人自由約定保證期間，因此，遵循意思自治原則，保證合同雙方當事人約定的保證期間即使超過兩年，也應(yīng)認定有效。

(2)擔(dān)保法司法解釋明確規(guī)定，沒有約定保證期間或約定的保證期間短于或等于主債務(wù)履行期限的，保證期間應(yīng)為主債務(wù)履行期屆滿六個月;當事人對保證期間約定不明的，應(yīng)為主債務(wù)履行期屆滿兩年。可見，保證期間最高為兩年，當事人約定的保證期間超過了最高保證期間，所以該約定無效。

(3)根據(jù)保證期間最高為兩年的規(guī)定，當事人約定保證期間為三年的，約定的兩年期間有效，超過部分無效。

(4)在保證期間超過兩年的情形下，應(yīng)分析保證期間是否有效。比較科學(xué)的方法是不以兩年作為保證期間的最高期限，而是以保證所擔(dān)保的主債務(wù)的訴訟時效期作為保證期間的最高限，該期限可能是兩年(在主合同債務(wù)履行期屆滿后的兩年內(nèi)債權(quán)人不向主合同債務(wù)人主張權(quán)利)，也可能超過兩年(在主合同債務(wù)履行期屆滿后的兩年內(nèi)債權(quán)人向主合同債務(wù)人主張權(quán)利，訴訟時效中斷后重新起算)。

四、房地產(chǎn)抵押擔(dān)保中有關(guān)抵押權(quán)的效力

當事人在抵押合同中約定以土地使用權(quán)和地上房屋同時抵押，但僅就其中一項辦理了抵押登記，該抵押權(quán)效力如何確定，存在不同觀點：

(1)抵押合同及抵押權(quán)均不生效。理由是：基于擔(dān)保法第三十六條、第四十一條，城市房地產(chǎn)管理法第四十八條和《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十二條等的規(guī)定，土地使用權(quán)與地上房屋應(yīng)當同時抵押，一并辦理抵押登記手續(xù)，未登記的，抵押合同不生效，抵押權(quán)自始不能成立。

(2)不論其只辦理了土地使用權(quán)還是地上房屋抵押登記，抵押合同及抵押權(quán)均發(fā)生效力。理由一是擔(dān)保法第三十六條的性質(zhì)系法定抵押權(quán)的規(guī)定。法定抵押權(quán)不以登記為生效要件，故抵押權(quán)的效力當然及于未登記的另一部分;二是土地使用權(quán)為房屋的從權(quán)利，而地上房屋也可作為土地的從物，根據(jù)抵押權(quán)的效力及于從物和從權(quán)利的規(guī)定，應(yīng)認為抵押權(quán)有效。

(3)抵押合同及抵押權(quán)均有效，但未登記部分，不能對抗第三人。此種觀點采登記對抗主義，即抵押登記非為抵押權(quán)之生效要件，而是對抗要件。未登記的，不影響抵押權(quán)的效力，只是不能對抗第三人。

(4)基于原因行為與物權(quán)變動相區(qū)分的原則，抵押合同的效力不受登記的影響。但由于不動產(chǎn)抵押權(quán)采登記生效主義，因此，已登記部分抵押權(quán)成立，未登記部分抵押權(quán)未成立。對未登記部分，可責(zé)令當事人補辦登記。不能補辦的，由登記義務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。

研究物權(quán)法的部分專家學(xué)者主要有三種觀點：

(1)抵押合同的當事人只在土地管理部門或者只在房產(chǎn)管理部門辦理了抵押登記，都應(yīng)認定有效。抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)，需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可依法將土地使用權(quán)與地上建筑物一同拍賣，但對拍賣沒有登記的抵押物所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。理由為：土地使用權(quán)是一個物，房屋是另一個物，在土地使用權(quán)和地上房屋上設(shè)定抵押權(quán)，實際上是在兩個物上設(shè)定抵押權(quán)，此類抵押權(quán)稱為共同抵押權(quán)或者總括抵押權(quán)。

(2)基于原因行為與物權(quán)變動相區(qū)分的原則，抵押合同的效力不受登記的影響。但由于不動產(chǎn)抵押權(quán)采取登記生效主義，因此，已登記部分抵押權(quán)成立，未登記部分抵押權(quán)未成立。在立法論上可資贊同，我國物權(quán)法征求意見稿也是如此設(shè)計的。但在解釋論上，應(yīng)當慎重。其原因在于，我國現(xiàn)行法是把登記作為抵押合同的生效要件規(guī)定的，盡管在理論上不合理，但在處理重慶高院的請示案件上，尚未見存在多大問題。從我國立法法的職權(quán)分工看，最高法院最好先不表態(tài)改變。

(3)無論當事人是否約定將房屋和土地同時設(shè)定抵押，只要其僅登記了其中一項，則依擔(dān)保法第三十六條之規(guī)定，已登記及未登記的抵押權(quán)均不成立。我國現(xiàn)行法律采不動產(chǎn)物權(quán)公示成立要件主義，登記為抵押權(quán)成立條件，此點必須嚴格遵守，不宜突破。采登記對抗要件主義的觀點不可取。

五、擔(dān)保法第四十九條規(guī)定，抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的轉(zhuǎn)讓行為的效力

一種觀點認為，抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的轉(zhuǎn)讓行為無效。第二種觀點認為，擔(dān)保法第四十九條與物權(quán)追及力的法理相沖突。抵押權(quán)是對物權(quán)，而非對人權(quán)，應(yīng)當具有物權(quán)的追及效力，始終存在于抵押物之上，一直持續(xù)到主債權(quán)消滅為止。轉(zhuǎn)讓抵押物時，抵押人應(yīng)當通知抵押權(quán)人并告知受讓人。該條并未規(guī)定抵押權(quán)的追及性，而是主張以抵押物轉(zhuǎn)讓所得的價款，作為代位物繼續(xù)為主債權(quán)提供擔(dān)保。這樣，該條規(guī)定就存在矛盾之處：如果否認抵押權(quán)的追及性，主張以抵押物轉(zhuǎn)讓的價款作為代位物為主債權(quán)繼續(xù)提供擔(dān)保，那么第一款的規(guī)定就沒有實際意義。因為抵押物轉(zhuǎn)讓后，抵押權(quán)既然已轉(zhuǎn)移至代位物上，受讓人得到的應(yīng)是一個沒有負擔(dān)的財產(chǎn)，告知轉(zhuǎn)讓物上設(shè)定抵押權(quán)的情況有何意義?第三人會因抵押權(quán)人實行抵押權(quán)而失去受讓的抵押物。日本民法規(guī)定了解除抵押權(quán)負擔(dān)的兩種方法：一是代價償還，即受讓抵押物的第三人，依據(jù)抵押權(quán)人的請求，償還抵押權(quán)人的債權(quán)后，抵押權(quán)為該第三人消滅。二是滌除，即受讓抵押物的第三人，向抵押權(quán)人支付或者提存被擔(dān)保債權(quán)金額，從而使抵押權(quán)消滅。

六、應(yīng)收賬款質(zhì)押的效力

一種觀點認為，應(yīng)收賬款，是指企業(yè)因銷售商品、提供勞務(wù)或者出租資產(chǎn)而形成的債權(quán)。應(yīng)收賬款是一種債權(quán)。擔(dān)保法第七十五條第四款規(guī)定，“依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利”，為應(yīng)收賬款債權(quán)質(zhì)押的法律依據(jù)。因此，我國法律并不禁止當事人以應(yīng)收賬款設(shè)定質(zhì)押，應(yīng)收賬款質(zhì)押屬于權(quán)利質(zhì)押。許多國家的立法規(guī)定應(yīng)收賬款作為一種普通債權(quán)，可以設(shè)定質(zhì)押。相反觀點認為，擔(dān)保法第七十五條規(guī)定的可以質(zhì)押債權(quán)，應(yīng)當具有一定的書面憑證作為記載，具有物化的性質(zhì);而應(yīng)收賬款債權(quán)在權(quán)利的憑證、公示，債權(quán)的金額、期限、支付方式和履行狀況等方面存在不確定性。因此，應(yīng)當嚴格遵守法定質(zhì)押原則，如果沒有法律明確規(guī)定，應(yīng)收賬款不得質(zhì)押。