一、許諾銷售是否侵犯商標權(quán)

商標許諾銷售的是否構(gòu)成侵權(quán)應當根據(jù)許諾銷售產(chǎn)品和使用商標的情況綜合判斷：

第一種，涉嫌侵權(quán)人未經(jīng)注冊商標權(quán)利人授權(quán)許可，擅自在相同商品上許諾銷售相同商標產(chǎn)品的，則屬于《商標法》第五十七條第(一)項規(guī)定的“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”侵權(quán)行為。

第二種，涉嫌侵權(quán)人未經(jīng)注冊商標權(quán)利人授權(quán)許可，在相同商品上許諾銷售近似商標產(chǎn)品，或者在類似商品上使用許諾銷售相同或者近似的商標產(chǎn)品，容易導致混淆的，則屬于《商標法》第五十七條第(二)項規(guī)定的侵權(quán)行為。

綜上所述，商標許諾銷售是商標使用的下位概念，雖然其《商標法》四十八條的規(guī)定存在部分競合，但商標許諾銷售在法律內(nèi)涵、構(gòu)成要件和商標侵權(quán)的損害后果與商標的銷售使用存在區(qū)別，在司法實踐中，對于商標侵權(quán)的定性和損害賠償?shù)淖杂刹昧坑蟹e極的法律意義。

二、商標許諾銷售的侵權(quán)認定

1、商標許諾銷售與銷售的區(qū)別

要合理解決商標許諾銷售的法律定性，應當先理清商標許諾銷售與銷售的區(qū)別：

第一，兩者的內(nèi)涵不同，商標許諾銷售屬于廣告宣傳或展覽等商業(yè)活動行為，既可以是具備合同訂立條件的要約廣告行為，也可以向不特定相關公眾發(fā)布廣告的要約邀請行為，還可以是非合同法意義上的商品展示行為。而銷售行為是由買方交付價款，賣方交付標的物的合同行為。

第二，兩者的交付條件不同，商標許諾銷售不要求交付標的物為構(gòu)成要件，而銷售應當以交付標的物(包括無形資產(chǎn))為構(gòu)成要件。

第三，兩者的對商標專用權(quán)的損害程度不同，商標許諾銷售處于銷售的準備階段，是基于銷售目的的展示、廣告行為，導致相關公眾產(chǎn)生或可能產(chǎn)生對商品來源混淆的印象或觀念。而商標產(chǎn)品的銷售，已經(jīng)產(chǎn)生交易行為，相關公眾已經(jīng)客觀上造成對商品來源的混淆，并且分割了本該屬于注冊商標權(quán)利人的商業(yè)交易機會，其損害程度遠遠大于商標許諾銷售。

2、商標許諾銷售的法律適用

商標許諾銷售實際上以銷售為目的，在商業(yè)流通領域進行廣告宣傳、展覽商標產(chǎn)品的行為。首先，其行為上客觀上僅是向特定或不特定的相關公眾作出銷售商標產(chǎn)品的意思表示，并非實際商品的交付行為。其次，其主觀上是通過展覽、廣告等商業(yè)活動，期望獲得交易機會。再次，商標許諾銷售是商標使用的下位概念，屬于廣告宣傳和展覽使用的范疇，與商標銷售使用的交易環(huán)節(jié)存在區(qū)別，不應該將實際銷售作為許諾銷售的構(gòu)成要件。最后，商標許諾銷售如果以實際銷售為判定侵權(quán)的要件，將會放任和滋長企圖“搭便車”和傍名牌的經(jīng)營者通過除銷售外的廣告宣傳和展覽的方式使用他人注冊商標(一般是馳名或知名品牌)，侵害注冊商標專用權(quán)人的合法權(quán)益，并最終擾亂公平競爭的市場經(jīng)濟秩序。

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