我國《民法通則”第100條規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”可見，我國對公民肖像權(quán)實(shí)行的是有限保護(hù)。所謂“有限”，本要是指禁止未經(jīng)肖像人同意并以營利為同的的使用行為。這是我國公民肖像權(quán)保護(hù)的出發(fā)點(diǎn)也可以說是基本原則。法律雖作了如此規(guī)定，但司法實(shí)踐中還是有一些特殊情況難以解決，分歧較大。木文試就肖像權(quán)幾種特殊情況的保護(hù)問題作一些粗淺的剖析。

(一)演員劇照的肖像權(quán)保護(hù)問題

繼著名演員游本昌“濟(jì)公”劇照被營利性使用而發(fā)生糾紛后，各地不少影、歌星紛紛投訴或通過律師交涉。如老幼皆知的某影星劇照被某酒廠用于廣告，其委托律師投訴法院要求保護(hù);一批歌星劇照被用于服裝設(shè)計書，歌星們便聯(lián)名上書。

演員劇照的肖像權(quán)是否受法律保護(hù)?法學(xué)界眾說紛紜。一種意見認(rèn)為，劇明應(yīng)為版權(quán)人所有，不存在演員的肖像權(quán)，還有人認(rèn)為劇照肖像權(quán)應(yīng)是演員與導(dǎo)演等人所共有;另一種意見認(rèn)為：即使以營利為目的使用劇創(chuàng)，也不構(gòu)成對演員的肖像權(quán)侵害，因為演員在劇照中僅表現(xiàn)為一個特定的藝術(shù)形象，其本身不能主張地本人的肖像權(quán);還有一種意見認(rèn)為，對劇照應(yīng)區(qū)別不同情況，飾演特型角色(如扮演毛澤東、周恩來、孫中山等有原形特定人物)的演員不能主張其劇照的肖像權(quán)，而扮演非特型角色的演員，由于沒有具體原形人物，其劇照反映角色與演員本身特征相一致，其主張肖像權(quán)則應(yīng)予以保護(hù)。本文同意后一種意見。首先，對飾演非特型角色的演員劇照，該藝術(shù)形象與演員本身形象是密不可分的，群眾也公認(rèn)兩者為一體，并符合公民肖像獨(dú)特外表及基本特征，應(yīng)受法律保護(hù)。60年代初，美國著名盧戈西訴訟案的首席法官曾說：“演員扮演虛構(gòu)人物的肖像是可以受到法律保護(hù)的。”該案由于著名影星貝拉·盧戈西在一部電影中扮演了一個伯爵形象，創(chuàng)造了一個生動的藝術(shù)形象。他死后，這一形象被當(dāng)時流行的T恤衫、廣告牌等廣泛使用。為此，盧戈西的兒子與遺孀訴至法院并打贏了這場官司。其次，從我國肖像權(quán)保護(hù)的立法原則來說，主要是排斥他人營利性使用肖像人肖像，制止不當(dāng)?shù)美τ谘輪T主張劇照的肖像權(quán)和工廠、商業(yè)界主張劇照進(jìn)入商品市場而為其獲利，法律的天平更應(yīng)傾斜于前者，以保護(hù)前者的權(quán)利。而后者的利益則可以通過與前者協(xié)商的辦法得以實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，劇照還涉及版權(quán)法律關(guān)系和演員與導(dǎo)演等合同關(guān)系，一般來講，如果劇照版權(quán)所有人和其他權(quán)利人將劇照用于該劇的宣傳、介紹成廣告等，則不存在侵權(quán)問題。

(二)人體藝術(shù)作品的肖像權(quán)保護(hù)問題

“油畫人體藝術(shù)畫展”轟動于京城，但模特兒訴畫展主辦單位等的案件則振動了全國。模特兒委托的律師認(rèn)為，主辦單位的行為已明顯構(gòu)成侵犯肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)，故要求主辦單位與有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)賠禮道歉并予以經(jīng)濟(jì)賠償?shù)取?/p>

模特兒(特別是人體藝術(shù)模特兒)的肖像權(quán)應(yīng)否受到法律保護(hù)?在法學(xué)界和藝術(shù)界引起了很大爭議。一種意見認(rèn)為，人體藝術(shù)模特兒的肖像權(quán)不受法律保護(hù)，主要理由是：作為人體藝術(shù)作品的特定人物，不再是原模特兒的主體，它經(jīng)過藝術(shù)家的創(chuàng)作，即不再是模特兒的肖像，從美術(shù)角度出發(fā)，人體藝術(shù)與一般攝影作品或傳統(tǒng)畫像有本質(zhì)區(qū)別。模特兒與畫家訂立的合同，本身就具有許可使用(如展覽、制作畫冊等)的效力;另一種意見則認(rèn)為，人體藝術(shù)模特兒的肖像權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)。人體藝術(shù)畫有各種不同的形式，對那些以寫實(shí)為主的作品，因其本身就直接、逼真地反映出模特兒肖像的基本特征，兩者間為公眾不難辯認(rèn)，基于我國特定國情和風(fēng)俗應(yīng)考慮保護(hù)這類作品模特兒的肖像權(quán)。其他模特兒被有關(guān)單位錄用，主要為畫家及學(xué)員寫生習(xí)作服務(wù)，但雙方合同內(nèi)容未包括公開展覽，更未包括營利性展出或出版的，有關(guān)單位與人員應(yīng)在另行征得模特兒許可后方可展出此類作品。

目前，世界上大部分國家對為繪畫式美術(shù)攝影服務(wù)的模特兒肖像權(quán)一般不予法律保護(hù)，即使是全面暴露模特兒本人特征的也是如此。之所以不保護(hù)，主要是考慮到藝術(shù)對公眾的利益要超過個人利益。同時，大多數(shù)國家把肖像權(quán)納入版權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)，即考慮“版權(quán)優(yōu)先”原則。筆者認(rèn)為，由于我國國情不同、司法制度不同，對肖像權(quán)保護(hù)的出發(fā)點(diǎn)也應(yīng)不同。近期內(nèi)，對人體藝術(shù)不能都采取不保護(hù)態(tài)度。首先，對人體藝術(shù)的展覽應(yīng)考慮模特兒的聲譽(yù)和社會影響。如意大利法律就規(guī)定：“在可能有損于肖像人聲譽(yù)或尊嚴(yán)時，肖像不得展覽或出售。”即從肖像人名譽(yù)權(quán)角度予以保護(hù);其次，對營利性展覽應(yīng)嚴(yán)格限制。這里有一個商業(yè)公正信用問題，我們不能說這類作品的肖像進(jìn)入公共領(lǐng)域會促進(jìn)當(dāng)今社會主義商品經(jīng)濟(jì)的繁榮、能促進(jìn)商品市場的健康競爭，因此就毫無限制地使用這類作品。筆者認(rèn)為，發(fā)展我國人體藝術(shù)與保護(hù)模特兒的肖像權(quán)并不矛盾。我國《民法通則》規(guī)定的是未經(jīng)肖像人同意、以營利為目的地加以使用的行為構(gòu)成侵權(quán)。如經(jīng)肖像人同意或不以營利為目的地加以使用，則不構(gòu)成侵權(quán)行為。為此，加強(qiáng)這方面的管理工作、提高法制意識、健全有關(guān)制度，是杜絕這類糾紛發(fā)生的最好措施，而最高人民法院根據(jù)這類問題的不同情況，分別作出具體的規(guī)定，則是目前我們法院妥善處理這類糾紛案件的直接依據(jù)。

(三)遺像的肖像權(quán)保護(hù)問題

《民法通則》施行以后，某當(dāng)事人投訴法院，稱其父遺像被肖像燴制個體戶用于廣告，要求法院判令該個體戶停止侵害、賠禮道歉并賠償精神損失。

公民死后，其遺像能否以肖像權(quán)被侵害而由其家屬要求法律保護(hù)?對此，審判實(shí)踐中有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國法律規(guī)定公民的權(quán)利能力至死時終結(jié)，肖像權(quán)作為公民的一種人身權(quán)利，亦應(yīng)隨該公民死亡而自然消失。因此，遺像就不能作為肖像權(quán)而請求法律保護(hù);另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，遺像應(yīng)受法律保護(hù)，理由是：我國習(xí)俗有其特點(diǎn)，死者與其家屬的利害關(guān)系從某種意義上說是不可分的，故未經(jīng)死者家屬同意而利用死者遺像做廣告或作其他侮辱性使用的，家屬自然會起來抗?fàn)帲珜z像肖像權(quán)保護(hù)期限為多少年，尚有待研究。

本文原則上同意第一種意見，即遺像不能以肖像權(quán)被侵害而要求司法保護(hù)。但遺像又并非一概都不受法律保護(hù)。首先，遺像版權(quán)如系死者所有，其死后，該遺像的版權(quán)權(quán)益，死者的法定繼承人有權(quán)繼承，在他人擅自使用時有權(quán)起訴，但這只是從版權(quán)被侵害的角度提出法律保護(hù)。如聯(lián)邦德國版權(quán)法第60條第二款規(guī)定;“對于因訂購而創(chuàng)作的肖像被畫者有同樣的權(quán)利，他死后權(quán)利屬于其家屬所有。這樣就解決了一個保護(hù)期限問題，即版權(quán)法保護(hù)期限也就是這類遺像權(quán)利保護(hù)的期限;其次，如遺像被丑化或詆毀使用，影響了其家屬的名譽(yù)，死者家屬(主要是繼承人)可以以自己名譽(yù)權(quán)被侵害而起訴法院。由于前述原因，父母的聲譽(yù)對其子女都會有一定的影響(反之亦然)，因此，對遺像被丑化等，我們從司法上予以必要的保護(hù)，亦能起到一定的積極作用。

肖像權(quán)保護(hù)除以上3種特殊情況外，對因國家政府要員、社會名流等肖像被營利性使用，也應(yīng)與一般公民權(quán)被侵害予以區(qū)分，對此，大多數(shù)國家的司法制度均采取“不保護(hù)主義”。此外，對因司法、治安等工作需要而未經(jīng)本人同意，使用了其肖像的，即使收取了一定的費(fèi)用，肖像人也不能為此而主張肖像權(quán)保護(hù)。