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寧波
先訴抗辯權—司考真題答案解析（2011年卷三87題）
A.乙公司不得向丙公司和李某一并提起訴訟
B.李某對乙公司享有先訴抗辯權
C.乙公司應先向張某主張實現抵押權
D.乙公司可以選擇向張某主張實現抵押權或者向李某主張保證責任
【正確答案】BD
【答案解析】選項A錯誤。《民訴解釋》第六十六條規定，因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。
選項B正確。《擔保法》第十七條規定，當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。據此可知，李某為一般保證人，其享有先訴抗辯權。
選項C錯誤，選項D正確。《物權法》第一百七十六條規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。
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