2001年3月31日，濟(jì)-南市xx局與xx電子有限責(zé)任公司簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書，擬向xx電子轉(zhuǎn)讓其持有的**百貨股份有限公司(600807)部分國家股共32162245股，占總股本的29.8%。4月29日，雙方正式簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》和《股權(quán)委托管理協(xié)議》。按照協(xié)議，從4月29日起，xx局將擬轉(zhuǎn)讓給xx的股權(quán)委托xx管理，xx局除保留對這部分股份的處置權(quán)和收益權(quán)外，其它股東權(quán)利全部委托給xx行使。然而，出人意料的是，在5月10日召開的**百貨董事會上，xx電子提出的董事會候選人議案未獲通過，關(guān)于更改公司名稱為“山東xx電子股份有限公司”的議案僅以四比三的表決結(jié)果勉強(qiáng)通過。8月15日，**百貨董事會又審議通過了關(guān)于不同意xx電子有限責(zé)任公司對公司進(jìn)行重組的決議，并要求濟(jì)-南市xx局立即終止與xx電子簽定的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》和《股權(quán)委托管理協(xié)議》。從而引發(fā)了xx電子與**百貨董事會的紛爭。

目前，xx入主**百貨董事會事件的焦點(diǎn)，主要集中在兩個問題上：

一是股權(quán)轉(zhuǎn)讓誰說了算;

二是誰擁有目標(biāo)公司反收購的決定權(quán)。對上述問題，筆者試從法律的角度，縷析如次，并提出了完善我國相關(guān)立法的對策。

一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓到底誰說了算

**百貨是國有控股公司，第一大股東是濟(jì)-南市xx局，從公司法法理和我國現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，xx局依法享有股權(quán)處分的權(quán)力是毋庸置疑的。

首先，從公司法的基本原理來看，綜觀各國，無論是信奉委托代理關(guān)系的美國、代理關(guān)系的德國，還是崇尚準(zhǔn)信托關(guān)系的英國、委任關(guān)系的日本，均以現(xiàn)代公司制度為基礎(chǔ)，其核心就是股東主權(quán)。股東是公司利益的最終享有者，公司是股東的公司而非董事會和管理層的公司。作為公司的經(jīng)營機(jī)構(gòu)，董事會的權(quán)利被認(rèn)為是源自公司股東的授權(quán)。董事會由股東選任，其任務(wù)在于負(fù)責(zé)公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行，無權(quán)決定誰來控制公司。股東對于其股權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)該是自主的，不必受董事會的約束，也無須經(jīng)董事會同意，董事會通過不同意大股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的提案是與股東主權(quán)嚴(yán)相違的。由此觀之，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利應(yīng)成為股東權(quán)題中應(yīng)有之意了。

其次，從我國的現(xiàn)行立法來看，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是股東的固有權(quán)利。根據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百四十三條的規(guī)定，股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓;第一百四十八條規(guī)定，國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)可以依法轉(zhuǎn)讓其股份，也可以購買其它股東持有的股份。由此可見，作為出資者的股東享有依法轉(zhuǎn)讓其所持股份的權(quán)利。這一權(quán)利是法定的，除法律有明文規(guī)定外，不容任何人以任何方式剝奪和限制，公司董事會也不應(yīng)當(dāng)以任何理由予以阻撓。同時，《公司法》第一百一十二條規(guī)定董事會行使10項職權(quán)，沒有任何一項職權(quán)使董事會具有決定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)力。這十項職權(quán)均明確具體，沒有授權(quán)性條款。

最后，從完善我同上市公司法人治理結(jié)構(gòu)、防止內(nèi)部人控制現(xiàn)象滋生的角度來看，也不能將股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決定權(quán)賦予給現(xiàn)任董事會。在很多情況下，董事會作為既得利益集團(tuán)，往往會從自身的利益出發(fā)，作有利于自己的選擇。

由上可見，**百貨董事會幾次三番地做出決議阻撓xx電子入**百貨的做法是與公司法的法理、原則與現(xiàn)行規(guī)定相沖突的，是不合適的行為，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

二、誰擁有目標(biāo)公司反收購的決定權(quán)

目標(biāo)公司的董事會有時可能會不歡迎面臨的收購。因為如果收購成功，董事會成員可能會喪失獨(dú)立的地位，甚至?xí)スぷ鳌Ｒ虼耍谠庥鍪召彽那闆r下，目標(biāo)公司董事會是否有權(quán)決定抵抗行動?世界各國有兩種規(guī)定：一種是限制目標(biāo)公司董事會權(quán)力，實行目標(biāo)公司董事會禁止阻撓制度。英國“并購規(guī)范”要求目標(biāo)公司董事會在收到或預(yù)期收到一個不受董事會歡迎的收購要約時，不能采取任何未經(jīng)目標(biāo)公司股東大會批準(zhǔn)的行動來破壞或阻止該有可能給目標(biāo)公司股東們帶來好處的收購要約，亦不得隱匿不報。這一要求被稱為禁止阻撓行動。英國對目標(biāo)公司的反收購行為原則上是禁止的，它把反收購的權(quán)力交給了目標(biāo)公司的股東大會而非董事會。另一種規(guī)定是賦予目標(biāo)公司董事會抵御收購的廣泛權(quán)力，但董事會行使這些權(quán)力須符合“忠誠”與“誠勉”的義務(wù)，采用這種規(guī)定的是公司法比較完善的美國等國家。美國賦予目標(biāo)公司董事會采取反收購措施的廣泛權(quán)力，但該權(quán)力的行使受到公司法關(guān)于董事謹(jǐn)慎與忠誠義務(wù)的限制。依判例法，如果目標(biāo)公司董事會采取反收購措施是對面臨的要約收購所作出的合理反應(yīng)，則是有效的。檢驗是否合理的標(biāo)準(zhǔn)是“商業(yè)判斷規(guī)則”(thebusinessjudgementrule)。依該規(guī)則，董事對于公司之損害所負(fù)的責(zé)任僅僅限于那些因違反注意義務(wù)和忠誠義務(wù)所造成的損害，至于純因判斷錯誤所造成的商業(yè)損害，只要在作成判斷時符合一般商業(yè)判斷之標(biāo)準(zhǔn)，則董事通常可以免責(zé)。但如果法院認(rèn)為董事是出于維護(hù)其地位而采取反收購措施的，則可能將此類案件作為利益沖突的案件，不適用“商業(yè)判斷規(guī)則"，因為該規(guī)則適用于董事謹(jǐn)慎責(zé)任場合，而不適用于忠誠責(zé)任的情況。英國立法例雖將采取反收購措施的權(quán)力交給了股東大會，但并未忽視反收購對社會其它利益的影響，城市法典基本原則第9條規(guī)定，要約公司和被要約公司的董事在向股東發(fā)了建議時，應(yīng)該把股東與雇員、債權(quán)人作為一個整體來考慮。實踐表明，英國的規(guī)制方法是行之有效的。它成功地處理了公司收購中各方的利益沖突，使英國的公司收購沿著健康的軌道發(fā)展，無論是理論界還是實務(wù)界對這種規(guī)制方法都少有爭議。

我國現(xiàn)行的并購法規(guī)在此問題上的規(guī)定尚為空白。因此，單純從公司并購法規(guī)來看，對**百貨董事會阻撓xx電子收購**百貨的行為無法進(jìn)行有效的規(guī)制。這就導(dǎo)致了目標(biāo)公司**百貨的董事會在遭遇xx電子收購時，可以不經(jīng)股東大會批準(zhǔn)而濫用自己的權(quán)力進(jìn)行阻撓，雖暫時保住了自己的地位，但嚴(yán)重?fù)p害了投資者利益。

如前所述，在面臨收購時目標(biāo)公司董事會是否有權(quán)自行決定采取抵抗行動問題上，我國應(yīng)采納哪種規(guī)定，首先取決于我國的公司立法是否完善。而是否完善的重要標(biāo)志即是，在公司法中有無比較全面的保護(hù)股東利益的措施，如對公司高級職員的義務(wù)規(guī)定以及股東利益受損時的訴訟手段規(guī)定等。從我國公司立法的現(xiàn)狀來看，尚缺乏類似美國公司法中關(guān)于“公司董事義務(wù)"的明確規(guī)定和“公司訴訟"的專門規(guī)定，股東利益不能得到切實、充分的保護(hù)。其次，目前我國上市公司效益良莠不齊，不少公司連年虧損。在這種情況下，如果允許董事會采取反收購措施，勢必出現(xiàn)董事濫用權(quán)利，揮霍公司資產(chǎn)以保住其職位的現(xiàn)象，這將嚴(yán)重?fù)p害投資者的利益。而禁止董事會采取反收購措施，有利于通過出價收購，將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到高效率的經(jīng)營者手中，更充分地發(fā)揮資產(chǎn)的效用。最后，從我國目前上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)來看，國家股在其中占有較大比重，居控股地位，作為機(jī)構(gòu)投資者，他們較散戶及投機(jī)性股東而言，具有更多的理性。而且，由于股權(quán)相對集中，國家股股東的態(tài)度、立場對出價收購成功與否關(guān)系重大，這也加強(qiáng)了股東在與出價人談判中的地位——他不再是一個消極、被動的價格接受者了。由此看來，由股東大會決定是否采取反收購措施是恰當(dāng)和可行的。

因此，我國的公司并購法規(guī)應(yīng)該引進(jìn)目標(biāo)公司董事會禁止阻撓制度，以加強(qiáng)對目標(biāo)公司董事會反收購行為的法律規(guī)制，從而充分保護(hù)目標(biāo)公司股東的權(quán)益。在具體構(gòu)建這一制度時，則應(yīng)明確規(guī)定在公司收購的情況下，目標(biāo)公司的董事會在沒有獲得股東大會的批準(zhǔn)同意之前，不能決定或采取任何抵抗行動。同時，為了盡可能避免在決定是否采取阻撓行動時大股東損害小股東利益，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定股東會作出的抵抗行動決定必須以2/3以上有表決權(quán)的多數(shù)票通過。