股東代表訴訟制度是當(dāng)公司權(quán)益受到損害，并且公司未追究侵害公司利益人的法律責(zé)任時，由股東代表公司對侵害人提起訴訟。其意義在于股東能在特定情形下直接代表公司進(jìn)行訴訟，不僅要使公司的損失能夠得到補償或追償，更要鞭策和警示潛在的侵權(quán)人，抑制其違法行為，這對證券市場規(guī)范及上市公司治理尤顯重要。

在股東代表訴訟制度下，公司受到的損害通常來自兩個方面：第一是對公司有控制的人，如公司的董事、高級管理人員、控股股東或?qū)嶋H控制人;第二是與公司有商業(yè)交易往來的第三方，如供應(yīng)商或關(guān)聯(lián)交易人。

公司受到的來自上述第一方面的損害可以表現(xiàn)在以下幾種情況：一、公司董事、高級管理人員違反了勤勉義務(wù)，如公司董事、高級管理人員由于玩忽職守給公司造成損失;二、公司董事、高級管理人員進(jìn)行內(nèi)幕交易或非法的關(guān)聯(lián)交易，如公司董事使公司以高于市場價的價格購買自己或其親屬所控制的其它公司的產(chǎn)品，或者公司董事使公司為自己所控制的其它公司的銀行貸款提供擔(dān)保等;三、公司董事、高級管理人員為自己確定過高的薪酬;四、公司董事、高級管理人員搶奪本來屬于公司的商業(yè)機會。對此，可以通過股東直接訴訟權(quán)制度追究公司董事、高管人員的民事責(zé)任，追回公司不應(yīng)有的損失;對外，如果公司不追究公司之外的第三方法律責(zé)任，股東可以代表公司起訴第三方。

實踐中，公司和少數(shù)股東的共益權(quán)受到損害的原因是多種多樣的，有的是由于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動所產(chǎn)生的，其所產(chǎn)生的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)，不能提起股東代表訴訟。能夠提起股東代表訴訟的，應(yīng)當(dāng)是公司股東認(rèn)為共益權(quán)受到損害為前提，而這種損害必須源于不公平行為，即對外與公司交易當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)失衡，使公司承受大量義務(wù)，而關(guān)系人只享有權(quán)利或只承擔(dān)較少義務(wù)，對內(nèi)則是公司董事、高管人員或者控股股東行使了不恰當(dāng)?shù)男袨椋缋米约嚎刂乒镜膬?yōu)勢地位，不顧少數(shù)股東的反對，使公司與自己和第三人進(jìn)行交易，但是如果是公司經(jīng)股東大會一致同意進(jìn)行的交易，則少數(shù)股東不得行使股東代表訴訟。對此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國《公司法》有關(guān)條款的基本規(guī)定，在制定司法解釋時，對損害情形的認(rèn)定、濫訴的否定、主體資格的確認(rèn)，做出比較細(xì)化的規(guī)定，避免混淆不必要的因法律規(guī)定模糊引起的糾紛，區(qū)別正常的關(guān)聯(lián)交易與不正當(dāng)行為、不公平行為之間的差別。

股東代表訴訟提起的原因是第三人侵害了公司股東的共益權(quán)，這種侵權(quán)直接侵犯了公司的權(quán)益，而間接損害了公司股東的權(quán)益，上述行為發(fā)生后，如果公司能直接補救或糾正，或者主張權(quán)利、或者提起訴訟、或者要求撤銷民事行為、或者要求承擔(dān)民事賠償責(zé)任，那么，所述活動就不能行使股東代表訴訟權(quán)。只有在公司怠于行使權(quán)利或者明確表示不行使權(quán)利時，少數(shù)股東才能行使相應(yīng)的訴權(quán)。在這需要指出的是，目前我國《公司法》已經(jīng)對股東代表訴訟規(guī)定前置程序。筆者認(rèn)為，在實施初期，為了進(jìn)一步規(guī)范公司法人治理，推進(jìn)公司股東參與，在制定相應(yīng)的司法解釋時，對于前置程序應(yīng)當(dāng)做出從寬解釋，不應(yīng)當(dāng)過于苛求原告股東絕對地履行訴訟的前置程序，可以給予一定的例外情形。

就目前證券市場而言，控股股東、實際控制人或關(guān)聯(lián)交易人侵犯公司整體和中小股東利益的情況不在少數(shù)，司法機關(guān)和監(jiān)管部門聯(lián)手運用行政監(jiān)管手段和刑事制裁手段，限期解決上市公司款項被侵占的“清欠”活動就是一例。但是，從證券市場法律制度建設(shè)和證券市場規(guī)范調(diào)節(jié)的角度看，實際上現(xiàn)在還未充分運用股東代表訴訟制度進(jìn)行廣泛的民事訴訟，以通過股東和社會的監(jiān)督達(dá)到規(guī)范市場的目的。

要解決這一問題，首先，應(yīng)當(dāng)有最高人民法院盡快頒布依《公司法》的股東代表訴訟制度的司法解釋;其次，應(yīng)當(dāng)提升公司股東參與公司治理、依法進(jìn)行訴訟的認(rèn)識水平與覺悟，適當(dāng)進(jìn)行投資者教育;最后，為了推進(jìn)股東代表訴訟制度，法院應(yīng)當(dāng)改變傳統(tǒng)的司法習(xí)慣，積極受理和審理這類案件，同時，將這類案件收費標(biāo)準(zhǔn)由傳統(tǒng)的按標(biāo)的比例收費改為定額收費。