摘要：本文針對我國應當建立股東代表訴訟制度這一問題，首先闡述股東代表訴訟的定義及與普通股東訴訟的區別;其次論述訴訟主體的確立。包括原告、被告、其他股東以及公司的法律地位;并對訴前請求程序、訴訟費用之擔保、訴訟的和解及撤訴、賠償和既判力等問題上進一步論證。

主題詞：股東代表訴訟和解撤訴賠償既判力

在新舊兩個世紀交匯之時，中國證券市場迎來了讓人膽寒的嚴冬。鄭*文事件、猴王事件余波未了，**科技、“銀*廈內幕”等證券黑幕又浮出水面。大股東的姿意妄為對中小股東的傷害是有目共睹的。面對失衡的權力結構和大股東毫無忌憚的行為，中小投資者如何保護自己的權益。從西方國家的立法發展過程來看，完善股東代表訴訟制度對于保護中小投資者是非必要的法律手段，賦予小股東對大股東的直接訴權，有利于大小股東之間互相制衡，維護小股東的合法權益①。長期以來我國未在立法中確立股東代表訴訟制度。雖然在1994年11月4日《最高人民法院關于對中外合資經營企業對外發生經濟合同糾紛，控制合營企業的外方與賣方有利害關系，合營企業的中方應以誰的名義向人民法院起訴問題的復函》中認為控制合營企業的外方與賣方有直接利害關系，拒絕召開董事會以合營企業名義起訴時，中方可在合營企業董事會不作起訴的情況下行使訴權。但由于該“復函”是一個個案批復，而且該“復函”也未明確提出股東代表訴訟，因此不能認為我國有股東代表訴訟制度。為了有效地規范我國的市場主體，促進我國市場經濟體制的規范有序地發展，應當在我國建立股東代表訴訟制度。筆者從以下幾個方面談一下對我國建立股東代表訴訟制度的見解。

無論是英美法系還是大陸法系，都具有保障股東權益的這一程序設置，并且可分為兩大類，股東直接訴訟和股東代表訴訟。前者是指股東基于公司股份所有權人的身份所提起的，要求法院強制執行其請求權的訴訟。英美判例法將股東權力分為個人性權利和團體權利，并確立了一般性規則:對個人權利的侵犯可由以使受侵犯的成員提起個人性訴訟，對團體權利的侵犯則由公司作為原告提起訴訟和公司成員以公司名義提起股東代表訴訟②。股東的個人權利多種多樣，包括按持股份額行使表決權的權利、股息紅利分派請求權、新股認購優先權等，股東直接訴訟則為少數股東權利救濟提供了便捷手段，從而使控制股東的責任承擔得到落實。鑒于這種訴訟程序相對簡單，在此不再述及。

一、股東代表訴訟的定義及與普通股東訴訟的區別。

股東代表訴訟，又稱股東派生訴訟、股東衍生訴訟、代位訴訟等，是指違法行為人(占居支配地位的股東、董事、監事等)因其違法行為給公司造成損失，而公司怠于向該違法行為人請求損害賠償時，公司股東有權代表其他股東，代替公司提起訴訟，請求違法行為人賠償公司損失。③因該種訴訟是股東代表公司提起的間接訴訟，故稱之為股東代表訴訟更為合適。該制度最初形成于英美判例法，大陸法系國家逐步接受。日本商法第267條、臺灣地區《公司法》第214條均有明確規定，德國法沒有直接規定股東代表訴訟，但《股份法》第309條規定關聯企業的子公司的少數股東有代位公司提起訴訟的權利，無疑體現了這一法律制度。④從而為保障公司利益不受侵害提供了另一條重要的救濟渠道。從上述定義中可以看出，與股東直接提起的訴訟相比，股東代表訴訟具有如下一些特點:

1、權利保護的間接性。股東代表訴訟所要救濟的是被他人侵害的公司權利，通過保護公司的整體利益進而達到保護自身利益的目的。在股東直接訴訟中則為保護被侵害的股東個人權利。

2、被侵害主體的特殊性。在股東代表訴訟中，無論公司還是股東個人都是不法行為的受害者;只不過表現為前者直接受到損害，后者利益因此而間接受損;而直接訴訟的情況是，股東個人是不法行為的直接受害者，公司作為一個整體，利益是否受到了損害則是不確定的。