摘要：本文針對(duì)我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立股東代表訴訟制度這一問(wèn)題，首先闡述股東代表訴訟的定義及與普通股東訴訟的區(qū)別;其次論述訴訟主體的確立。包括原告、被告、其他股東以及公司的法律地位;并對(duì)訴前請(qǐng)求程序、訴訟費(fèi)用之擔(dān)保、訴訟的和解及撤訴、賠償和既判力等問(wèn)題上進(jìn)一步論證。

主題詞：股東代表訴訟和解撤訴賠償既判力

在新舊兩個(gè)世紀(jì)交匯之時(shí)，中國(guó)證券市場(chǎng)迎來(lái)了讓人膽寒的嚴(yán)冬。鄭*文事件、猴王事件余波未了，**科技、“銀*廈內(nèi)幕”等證券黑幕又浮出水面。大股東的姿意妄為對(duì)中小股東的傷害是有目共睹的。面對(duì)失衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)和大股東毫無(wú)忌憚的行為，中小投資者如何保護(hù)自己的權(quán)益。從西方國(guó)家的立法發(fā)展過(guò)程來(lái)看，完善股東代表訴訟制度對(duì)于保護(hù)中小投資者是非必要的法律手段，賦予小股東對(duì)大股東的直接訴權(quán)，有利于大小股東之間互相制衡，維護(hù)小股東的合法權(quán)益①。長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)未在立法中確立股東代表訴訟制度。雖然在1994年11月4日《最高人民法院關(guān)于對(duì)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營(yíng)企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，合營(yíng)企業(yè)的中方應(yīng)以誰(shuí)的名義向人民法院起訴問(wèn)題的復(fù)函》中認(rèn)為控制合營(yíng)企業(yè)的外方與賣方有直接利害關(guān)系，拒絕召開(kāi)董事會(huì)以合營(yíng)企業(yè)名義起訴時(shí)，中方可在合營(yíng)企業(yè)董事會(huì)不作起訴的情況下行使訴權(quán)。但由于該“復(fù)函”是一個(gè)個(gè)案批復(fù)，而且該“復(fù)函”也未明確提出股東代表訴訟，因此不能認(rèn)為我國(guó)有股東代表訴訟制度。為了有效地規(guī)范我國(guó)的市場(chǎng)主體，促進(jìn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的規(guī)范有序地發(fā)展，應(yīng)當(dāng)在我國(guó)建立股東代表訴訟制度。筆者從以下幾個(gè)方面談一下對(duì)我國(guó)建立股東代表訴訟制度的見(jiàn)解。

無(wú)論是英美法系還是大陸法系，都具有保障股東權(quán)益的這一程序設(shè)置，并且可分為兩大類，股東直接訴訟和股東代表訴訟。前者是指股東基于公司股份所有權(quán)人的身份所提起的，要求法院強(qiáng)制執(zhí)行其請(qǐng)求權(quán)的訴訟。英美判例法將股東權(quán)力分為個(gè)人性權(quán)利和團(tuán)體權(quán)利，并確立了一般性規(guī)則:對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵犯可由以使受侵犯的成員提起個(gè)人性訴訟，對(duì)團(tuán)體權(quán)利的侵犯則由公司作為原告提起訴訟和公司成員以公司名義提起股東代表訴訟②。股東的個(gè)人權(quán)利多種多樣，包括按持股份額行使表決權(quán)的權(quán)利、股息紅利分派請(qǐng)求權(quán)、新股認(rèn)購(gòu)優(yōu)先權(quán)等，股東直接訴訟則為少數(shù)股東權(quán)利救濟(jì)提供了便捷手段，從而使控制股東的責(zé)任承擔(dān)得到落實(shí)。鑒于這種訴訟程序相對(duì)簡(jiǎn)單，在此不再述及。

一、股東代表訴訟的定義及與普通股東訴訟的區(qū)別。

股東代表訴訟，又稱股東派生訴訟、股東衍生訴訟、代位訴訟等，是指違法行為人(占居支配地位的股東、董事、監(jiān)事等)因其違法行為給公司造成損失，而公司怠于向該違法行為人請(qǐng)求損害賠償時(shí)，公司股東有權(quán)代表其他股東，代替公司提起訴訟，請(qǐng)求違法行為人賠償公司損失。③因該種訴訟是股東代表公司提起的間接訴訟，故稱之為股東代表訴訟更為合適。該制度最初形成于英美判例法，大陸法系國(guó)家逐步接受。日本商法第267條、臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第214條均有明確規(guī)定，德國(guó)法沒(méi)有直接規(guī)定股東代表訴訟，但《股份法》第309條規(guī)定關(guān)聯(lián)企業(yè)的子公司的少數(shù)股東有代位公司提起訴訟的權(quán)利，無(wú)疑體現(xiàn)了這一法律制度。④從而為保障公司利益不受侵害提供了另一條重要的救濟(jì)渠道。從上述定義中可以看出，與股東直接提起的訴訟相比，股東代表訴訟具有如下一些特點(diǎn):

1、權(quán)利保護(hù)的間接性。股東代表訴訟所要救濟(jì)的是被他人侵害的公司權(quán)利，通過(guò)保護(hù)公司的整體利益進(jìn)而達(dá)到保護(hù)自身利益的目的。在股東直接訴訟中則為保護(hù)被侵害的股東個(gè)人權(quán)利。

2、被侵害主體的特殊性。在股東代表訴訟中，無(wú)論公司還是股東個(gè)人都是不法行為的受害者;只不過(guò)表現(xiàn)為前者直接受到損害，后者利益因此而間接受損;而直接訴訟的情況是，股東個(gè)人是不法行為的直接受害者，公司作為一個(gè)整體，利益是否受到了損害則是不確定的。