廣東省佛山市中級(jí)人民法院

民事判決書

　　（2005）佛中法民一終字第163號(hào)

　　上訴人（原審原告）佛山市百富聯(lián)置業(yè)有限公司。住所地：佛山市禪城區(qū)普瀾路薈景園1號(hào)樓2號(hào)鋪。

　　法定代表人湯浩強(qiáng)。

　　委托代理人吳毅、孔令文，廣東天地正律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）羅永堅(jiān)，男，漢族，1968年8月3日出生，住佛山市禪城區(qū)衛(wèi)國(guó)路100號(hào)B座601房。

　　委托代理人梁立權(quán)，廣東華法律師事務(wù)所律師。

　　上訴人佛山市百富聯(lián)置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱百富聯(lián)公司）因不當(dāng)?shù)美?a href='http://www.bjxgfjob.com/jiufen/6.html' target='_blank' data-horse>糾紛一案，不服廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2004）佛禪法民二初字第1173號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審判決認(rèn)定：2002年8月9日、8月13日、8月16日、9月11日，被告共收取了原告41萬(wàn)元。其中9月11日的收據(jù)是收到原告6萬(wàn)元流動(dòng)資金。 2002年12月25日，被告收到湯浩強(qiáng)交來(lái)的策劃費(fèi)10萬(wàn)元。合計(jì)共51萬(wàn)元。2002年12月13日，湯浩強(qiáng)出具劃款委托書，要求佛山市兆百年物業(yè)經(jīng)營(yíng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱兆百年公司）欠其本人的40萬(wàn)元?jiǎng)澣敕鹕绞惺⑹姥b飾設(shè)計(jì)公司。2002年11月6日、12月13日，兆百年公司向佛山市盛世裝飾設(shè)計(jì)公司付款40萬(wàn)元。另查明：湯浩強(qiáng)在2000年4月8日起至本案起訴之日止為原告百富聯(lián)公司的股東及法定代表人；在2002年9月10日起至本案起訴之日止被告羅永堅(jiān)為兆百年公司的股東及法定代表人。而湯浩強(qiáng)在2002年9月10日起至2003年1月30日是兆百年公司的股東。被告羅永堅(jiān)與湯浩強(qiáng)設(shè)立兆百年公司的認(rèn)繳注冊(cè)資本及驗(yàn)資的日期為2002年9月3日。

　　原審判決認(rèn)為：湯浩強(qiáng)在2002年9月10日起至2003年1月30日期間，既是原告百富聯(lián)公司的股東及法定代表人，又是兆百年公司的股東。對(duì)比原告的證據(jù)3中12月25日的收據(jù)及證據(jù)4，原告以電報(bào)的方式主張被告收取湯浩強(qiáng)的10萬(wàn)元就是原告的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。原告顯然將其具有法定代表人身份和股東身份的湯浩強(qiáng)所從事的民事行為為原告所從事的民事行為。因此，湯浩強(qiáng)收取兆百年公司為被告支付的40萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)視為其代表原告收取了被告的40萬(wàn)元。故被告對(duì)原告起訴51萬(wàn)中41萬(wàn)元為借款并已抵消40萬(wàn)元的答辯意見，可予支持。對(duì)尚余的借款1萬(wàn)元與本案原告訴請(qǐng)不當(dāng)?shù)美粚偻?a href='http://www.bjxgfjob.com/falyu/18.html' target='_blank' data-horse>法律關(guān)系，在本案不作處理。被告羅永堅(jiān)與湯浩強(qiáng)在2002年9月10日起至2003年1月30日期間，均為兆百年公司的股東，而且均參與了該公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。在此期間，被告收取湯浩強(qiáng)10萬(wàn)元策劃費(fèi)，認(rèn)為是兆百年公司的經(jīng)營(yíng)收入合符常理，可予支持。對(duì)原告所訴被告利用其結(jié)算優(yōu)勢(shì)收取原告51萬(wàn)元構(gòu)成不當(dāng)?shù)美氖聦?shí)，對(duì)比原告的證據(jù)2，原告與佛山粵發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司所簽訂的合同和解除合同協(xié)議，雙方對(duì)結(jié)算、付款均沒有約定被告享有必須經(jīng)其同意才能付款等合同權(quán)利的“優(yōu)勢(shì)”。因此，對(duì)原告所訴被告利用其結(jié)算優(yōu)勢(shì)收取原告51萬(wàn)元構(gòu)成不當(dāng)?shù)美氖聦?shí)，本院不予確認(rèn)。原告訴稱被告利用結(jié)算策劃費(fèi)的優(yōu)勢(shì)，收取原告51萬(wàn)元構(gòu)成不當(dāng)?shù)美峁┑淖C據(jù)，不足以對(duì)抗被告“借款并已抵消”及其中的10萬(wàn)元是被告與原告的法定代表人湯浩強(qiáng)設(shè)立兆百年公司的經(jīng)營(yíng)收入的抗辯理由和證據(jù)，依照“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證” 的法律原則，原告承擔(dān)舉證不能的法律后果。為此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，判決：駁回原告百富聯(lián)公司的訴訟請(qǐng)求。本案一審訴訟費(fèi)13180元（其中受理費(fèi)10110元，保全費(fèi)3070元），由原告承擔(dān)。

　　上訴人百富聯(lián)公司不服上述判決，向本院提起上訴稱：一、一審判決將羅永堅(jiān)2002年12月25日收取的10萬(wàn)元定性為“兆百年公司的經(jīng)營(yíng)收入”是錯(cuò)誤的。 1、證據(jù)不足。一審中，羅永堅(jiān)未提供任何證據(jù)證明湯浩強(qiáng)以兆百年公司的名義對(duì)外承接房地產(chǎn)策劃業(yè)務(wù)。但一審法院僅憑其片面陳述，便將羅永堅(jiān)于2002年 12月25日收到湯浩強(qiáng)的10萬(wàn)元認(rèn)定為“被告（羅永堅(jiān)）與原告（百富聯(lián)公司）的法定代表人湯浩強(qiáng)設(shè)立的兆百年公司的經(jīng)營(yíng)收入”、是“湯浩強(qiáng)交來(lái)的策劃費(fèi)”，明顯證據(jù)不足。2、不合常理。2002年9月10日，羅永堅(jiān)與湯浩強(qiáng)合資設(shè)立兆百年公司，營(yíng)業(yè)范圍中有房地產(chǎn)策劃，羅永堅(jiān)任法定代表人，占有該公司 60%的股份，湯浩強(qiáng)僅持有該公司40%的股份。也就是說(shuō)，如果湯浩強(qiáng)以兆百年公司的名義對(duì)外承接房地產(chǎn)銷售策劃業(yè)務(wù)時(shí)，其在股東分紅中只能得到40%的份額。而在上訴人百富聯(lián)公司（經(jīng)營(yíng)范圍同樣有房地產(chǎn)策劃業(yè)務(wù)）中，湯浩強(qiáng)為法定代表人，是該公司的控股大股東，持有該公司90%的股份，也就是說(shuō)，如果湯浩強(qiáng)以上訴人的名義對(duì)外承接房地產(chǎn)銷售業(yè)務(wù)時(shí)，其在股東分紅中可以得到90%的份額。按正常人的思維，無(wú)論從辦事方便性考慮還是從經(jīng)濟(jì)利益角度分析，湯浩強(qiáng)在對(duì)外承接房地產(chǎn)策劃業(yè)務(wù)時(shí)，必定以上訴人百富聯(lián)公司的名義承接，而決不會(huì)以兆百年公司的名義承接。一審判決將該10萬(wàn)元定性為“兆百年公司的經(jīng)營(yíng)收入”，根本不符合常理。3、違背事實(shí)。事實(shí)上，湯浩強(qiáng)一直是以上訴人百富聯(lián)公司的名義對(duì)外承接房地產(chǎn)策劃業(yè)務(wù)，從未以兆百年公司的名義對(duì)外承接房地產(chǎn)策劃業(yè)務(wù)。該10萬(wàn)元是上訴人的資產(chǎn)，是羅永堅(jiān)從上訴人百富聯(lián)公司獲取的不當(dāng)?shù)美菧茝?qiáng)的個(gè)人資產(chǎn)或一審法院認(rèn)定的“兆百年公司的經(jīng)營(yíng)收入”。一審判決作此認(rèn)定違背了客觀事實(shí)。二、一審法院將“羅永堅(jiān)借百富聯(lián)公司41萬(wàn)元”與“兆百年公司借湯浩強(qiáng)40萬(wàn)元”混為一談錯(cuò)誤。雙方對(duì)羅永堅(jiān)實(shí)際收取51萬(wàn)元的事實(shí)并無(wú)異議。但一審判決無(wú)視湯浩強(qiáng)個(gè)人行為與其法定代表人的職務(wù)行為的區(qū)別，將“羅永堅(jiān)借百富聯(lián)公司41萬(wàn)元”與“兆百年公司借湯浩強(qiáng)40萬(wàn)元”混為一談是錯(cuò)誤的。公司的法定代表人履行與職務(wù)有關(guān)的行為時(shí)，其行為應(yīng)由公司承擔(dān)；當(dāng)其以自然人身份對(duì)外發(fā)生各種民事行為時(shí)，該行為應(yīng)由其本人承擔(dān)。在不同的民事活動(dòng)中，湯浩強(qiáng)的身份并不相同，其行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)的主體也不相同：1、2002年8月至12月期間，湯浩強(qiáng)以上訴人法定代表人的身份將上訴人的 41萬(wàn)元（未含所謂的10萬(wàn)元策劃費(fèi)）支付給羅永堅(jiān)，屬于上訴人與羅永堅(jiān)之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；羅永堅(jiān)“借”（按其主張）上訴人41萬(wàn)元，與兆百年公司借湯浩強(qiáng)40萬(wàn)元涇渭分明。2、兆百年公司欠湯浩強(qiáng)40萬(wàn)元，屬于兆百年公司與湯浩強(qiáng)個(gè)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，與訴訟的41萬(wàn)元毫無(wú)關(guān)聯(lián)。對(duì)此，兆百年公司出具給湯浩強(qiáng)的《證明》便是最有力的證據(jù)。3、兆百年公司2002年11月6日至12月13日，按湯浩強(qiáng)指示將其個(gè)人債權(quán)40萬(wàn)元?jiǎng)澣敕鹕绞惺⑹姥b飾設(shè)計(jì)公司帳內(nèi)，消滅的是兆百年公司與湯浩強(qiáng)個(gè)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，與訴訟的41萬(wàn)元毫無(wú)瓜葛。三、本案應(yīng)屬不當(dāng)?shù)美Ａ_永堅(jiān)庭審中自認(rèn)收取了上訴人51萬(wàn)元，并主張其中41萬(wàn)元為其借款，另外10萬(wàn)元為“兆百年公司的經(jīng)營(yíng)收入”。根據(jù)誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，羅永堅(jiān)依法應(yīng)對(duì)其主張?zhí)峁┫鄳?yīng)的證據(jù)，承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。但羅永堅(jiān)并無(wú)證據(jù)，一審法院在其舉證不能且上訴人舉證充分情況下卻判令上訴人承擔(dān)舉證不能的法律后果，這樣的分配舉證責(zé)任的做法是錯(cuò)誤的。一審法院在羅永堅(jiān)沒有出示任何借款憑證的情況下，僅憑羅永堅(jiān)的片面之詞，將訟爭(zhēng)51萬(wàn)元中的41萬(wàn)元定性為“借款”，將另外10萬(wàn)元定性為“兆百年公司的經(jīng)營(yíng)收入”，證據(jù)不足，定性錯(cuò)誤。綜上所述，一審判決認(rèn)定羅永堅(jiān)收取上訴人51萬(wàn)元是正確的。但對(duì)案件定性錯(cuò)誤，認(rèn)定事實(shí)不當(dāng)，判決錯(cuò)誤。請(qǐng)求撤銷原判，依法改判支持上訴人的一審的全部訴訟請(qǐng)求。

　　上訴人百富聯(lián)公司在二審訴訟期間向本院提供了如下證據(jù)：

　　證據(jù)一、百富聯(lián)公司的公司登記資料。證明湯浩強(qiáng)占上訴人90％的股份。

　　證據(jù)二、《粵榮大廈銷售策劃費(fèi)申請(qǐng)書》。證明上訴人領(lǐng)取策劃費(fèi)用需經(jīng)被上訴人批準(zhǔn)。

　　對(duì)于上述兩份證據(jù)，被上訴人認(rèn)為已過(guò)舉證期限，不屬于二審新的證據(jù)，故不同意質(zhì)證。經(jīng)審查，證據(jù)一在一審中已由上訴人提供，二審不需重新提供。證據(jù)二的在一審指定的舉證期限前已存在，故不屬于二審期間的新的證據(jù)，本院依法不予采納。

　　被上訴人羅永堅(jiān)答辯認(rèn)為：原審判決定性準(zhǔn)確，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律及判決結(jié)果正確。上訴人的上訴請(qǐng)求沒有事實(shí)和法律依據(jù)。一、上訴人的法人主體資格與其法定代表人和股東湯浩強(qiáng)的自然人主體資格合二為一，上訴人的法人行為與其股東湯浩強(qiáng)個(gè)人行為合二為一。1、因?yàn)楸簧显V人早已知道上訴人是夫妻開辦的私人公司（詳見戶籍證明等證據(jù)），所以被上訴人在與上訴人的法定代表人與股東湯浩強(qiáng)在合資成立兆百年公司過(guò)程中，一直將上訴人與其法定代表人和股東湯浩強(qiáng)個(gè)人視為同一主體。學(xué)理通說(shuō)認(rèn)為，這種夫妻公司一般也是不具備法人主體資格的。2、上訴人以電報(bào)方式主張被上訴人收取湯浩強(qiáng)交來(lái)的10萬(wàn)元就是上訴人的財(cái)產(chǎn)并與其他41萬(wàn)元借款一并起訴的事實(shí)，進(jìn)一步證明上訴人承認(rèn)公司的財(cái)產(chǎn)等同于湯浩強(qiáng)的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，承認(rèn)具有法定代表人身份和股東身份的湯浩強(qiáng)所從事的民事行為等同于上訴人從事的民事行為。二、兆百年公司與湯浩強(qiáng)個(gè)人并不另外存在所謂的40萬(wàn)元的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。1、上訴人在原審舉證期限內(nèi)，并未能舉證證明兆百年公司與湯浩強(qiáng)之間另外存在有40萬(wàn)元的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，被上訴人否認(rèn)上述事實(shí)，并主張“兆百年公司與湯浩強(qiáng)個(gè)人并不另外存在所謂的40萬(wàn)元的借款”。因?yàn)樵撝鲝埵且环N不曾發(fā)生的消極事實(shí)，而消極事實(shí)在邏輯上是無(wú)法舉證加以證明的。所以，上訴人要求被上訴人對(duì)此主張承擔(dān)提供相應(yīng)證據(jù)的舉證責(zé)任沒有任何法律依據(jù)。 2、上訴人在原審中先以借款起訴，后又變更為不當(dāng)?shù)美⒃谫|(zhì)證過(guò)程中承認(rèn)：“湯浩強(qiáng)與兆百年公司無(wú)債權(quán)債務(wù)關(guān)系”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十四條的規(guī)定，上訴人對(duì)于上述承認(rèn)的“對(duì)己方不利的事實(shí)”依法構(gòu)成自認(rèn)，人民法院應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。三、上訴人上訴提交的兩份證據(jù)，并不符合證據(jù)規(guī)則認(rèn)可的新證據(jù)，被上訴人請(qǐng)求二審法院依法不予組織質(zhì)證，不予采信。綜上所述，被上訴人請(qǐng)求上級(jí)人民法院依法判決駁回上訴，維持原判。

　　上訴人與被上訴人在二審訴訟期間沒有向本院提供新的證據(jù)。

　　經(jīng)審查，本院對(duì)原審判決認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。

　　本院認(rèn)為：《中華人民共和國(guó)民法通則》第九十二條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人”，根據(jù)該條規(guī)定，不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件為：（1）一方獲得利益；（2）他方受有損失；（3）一方獲得利益沒有法律上的根據(jù)。在訴訟中，以上三個(gè)構(gòu)成要件均為案件的證明對(duì)象，必須由當(dāng)事人加以證明，才能成立不當(dāng)?shù)美１景钢校显V人主張被上訴人收取的51萬(wàn)元為不得當(dāng)利，根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的民事訴訟基本規(guī)則，以及我國(guó)法律并無(wú)不當(dāng)利益糾紛案件適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，故應(yīng)由上訴人承擔(dān)舉證責(zé)任較為恰當(dāng)。根據(jù)上訴人提供的證據(jù)，可證實(shí)被上訴人確實(shí)收到上訴人的51萬(wàn)元，上訴人的財(cái)產(chǎn)也相當(dāng)減少了51萬(wàn)元，即上訴人已完成不當(dāng)?shù)美皟蓚€(gè)構(gòu)成要件的舉證責(zé)任。對(duì)于第三個(gè)要件，上訴人認(rèn)為該51萬(wàn)元是被上訴人利用職務(wù)上的優(yōu)勢(shì)強(qiáng)行索取，沒有合法的根據(jù)，但是本院認(rèn)為，第一、公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)產(chǎn)，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，屬犯罪行為，上訴人可向有關(guān)司法機(jī)關(guān)控告以保護(hù)自身權(quán)利，無(wú)需多次向被上訴人給付數(shù)額較大的款項(xiàng)；第二、上訴人起訴時(shí)曾主張為借款，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十四條的規(guī)定，對(duì)于上訴人在起訴狀中承認(rèn)的該事實(shí)構(gòu)成了法律上的自認(rèn)，雖然上訴人后來(lái)反悔但無(wú)足夠證據(jù)推翻，且被上訴人也承認(rèn)部分款項(xiàng)為借款，故根據(jù)上述規(guī)定對(duì)上訴人主張為借款的事實(shí)應(yīng)予確認(rèn)。既然是借款則不屬不當(dāng)?shù)美坏谌⒈簧显V人分五次收取上訴人51萬(wàn)元發(fā)生于雙方合資開辦、經(jīng)營(yíng)兆百年公司期間前后，當(dāng)時(shí)雙方處于業(yè)務(wù)合作期間，應(yīng)當(dāng)有較好的關(guān)系，按常理不應(yīng)存在被上訴人利用職務(wù)優(yōu)勢(shì)強(qiáng)行向上訴人索取財(cái)物的事實(shí)；第四、按照部分收據(jù)上記載有“流動(dòng)資金”、“策劃費(fèi)”的內(nèi)容，與被上訴人主張?jiān)摽铐?xiàng)為借款用于雙方開辦公司的理由相吻合。綜上，上訴人認(rèn)為被上訴人收取訟爭(zhēng)51萬(wàn)元沒有法律上的根據(jù)的理由明顯不合常理，且未能提供證據(jù)，故不能確定被上訴人收取51萬(wàn)元沒有法律上的依據(jù)。因此，上訴人未能提供充分證據(jù)證實(shí)被上訴人收取的51萬(wàn)元屬不當(dāng)?shù)美鋺?yīng)承擔(dān)舉證不能的不利法律后果。原審判決駁回上訴人的訴訟請(qǐng)求正確，應(yīng)予維持。上訴人提出上訴，證據(jù)不足，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)10110元，由上訴人佛山市百富聯(lián)置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) 羅 睿

　　代理審判員 林 波

　　代理審判員 吳 健 南

　　二○○五年七月二十五日

　　書 記 員 劉 斯 華