廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2005）佛中法民一終字第163號

　　上訴人（原審原告）佛山市百富聯置業有限公司。住所地：佛山市禪城區普瀾路薈景園1號樓2號鋪。

　　法定代表人湯浩強。

　　委托代理人吳毅、孔令文，廣東天地正律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）羅永堅，男，漢族，1968年8月3日出生，住佛山市禪城區衛國路100號B座601房。

　　委托代理人梁立權，廣東華法律師事務所律師。

　　上訴人佛山市百富聯置業有限公司（以下簡稱百富聯公司）因不當得利糾紛一案，不服廣東省佛山市禪城區人民法院（2004）佛禪法民二初字第1173號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　原審判決認定：2002年8月9日、8月13日、8月16日、9月11日，被告共收取了原告41萬元。其中9月11日的收據是收到原告6萬元流動資金。 2002年12月25日，被告收到湯浩強交來的策劃費10萬元。合計共51萬元。2002年12月13日，湯浩強出具劃款委托書，要求佛山市兆百年物業經營有限公司（以下簡稱兆百年公司）欠其本人的40萬元劃入佛山市盛世裝飾設計公司。2002年11月6日、12月13日，兆百年公司向佛山市盛世裝飾設計公司付款40萬元。另查明：湯浩強在2000年4月8日起至本案起訴之日止為原告百富聯公司的股東及法定代表人；在2002年9月10日起至本案起訴之日止被告羅永堅為兆百年公司的股東及法定代表人。而湯浩強在2002年9月10日起至2003年1月30日是兆百年公司的股東。被告羅永堅與湯浩強設立兆百年公司的認繳注冊資本及驗資的日期為2002年9月3日。

　　原審判決認為：湯浩強在2002年9月10日起至2003年1月30日期間，既是原告百富聯公司的股東及法定代表人，又是兆百年公司的股東。對比原告的證據3中12月25日的收據及證據4，原告以電報的方式主張被告收取湯浩強的10萬元就是原告的財產所有權。原告顯然將其具有法定代表人身份和股東身份的湯浩強所從事的民事行為為原告所從事的民事行為。因此，湯浩強收取兆百年公司為被告支付的40萬元應當視為其代表原告收取了被告的40萬元。故被告對原告起訴51萬中41萬元為借款并已抵消40萬元的答辯意見，可予支持。對尚余的借款1萬元與本案原告訴請不當得利不屬同一法律關系，在本案不作處理。被告羅永堅與湯浩強在2002年9月10日起至2003年1月30日期間，均為兆百年公司的股東，而且均參與了該公司的經營活動。在此期間，被告收取湯浩強10萬元策劃費，認為是兆百年公司的經營收入合符常理，可予支持。對原告所訴被告利用其結算優勢收取原告51萬元構成不當得利的事實，對比原告的證據2，原告與佛山粵發房地產開發有限公司所簽訂的合同和解除合同協議，雙方對結算、付款均沒有約定被告享有必須經其同意才能付款等合同權利的“優勢”。因此，對原告所訴被告利用其結算優勢收取原告51萬元構成不當得利的事實，本院不予確認。原告訴稱被告利用結算策劃費的優勢，收取原告51萬元構成不當得利所提供的證據，不足以對抗被告“借款并已抵消”及其中的10萬元是被告與原告的法定代表人湯浩強設立兆百年公司的經營收入的抗辯理由和證據，依照“誰主張，誰舉證” 的法律原則，原告承擔舉證不能的法律后果。為此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規定，判決：駁回原告百富聯公司的訴訟請求。本案一審訴訟費13180元（其中受理費10110元，保全費3070元），由原告承擔。

　　上訴人百富聯公司不服上述判決，向本院提起上訴稱：一、一審判決將羅永堅2002年12月25日收取的10萬元定性為“兆百年公司的經營收入”是錯誤的。 1、證據不足。一審中，羅永堅未提供任何證據證明湯浩強以兆百年公司的名義對外承接房地產策劃業務。但一審法院僅憑其片面陳述，便將羅永堅于2002年 12月25日收到湯浩強的10萬元認定為“被告（羅永堅）與原告（百富聯公司）的法定代表人湯浩強設立的兆百年公司的經營收入”、是“湯浩強交來的策劃費”，明顯證據不足。2、不合常理。2002年9月10日，羅永堅與湯浩強合資設立兆百年公司，營業范圍中有房地產策劃，羅永堅任法定代表人，占有該公司 60%的股份，湯浩強僅持有該公司40%的股份。也就是說，如果湯浩強以兆百年公司的名義對外承接房地產銷售策劃業務時，其在股東分紅中只能得到40%的份額。而在上訴人百富聯公司（經營范圍同樣有房地產策劃業務）中，湯浩強為法定代表人，是該公司的控股大股東，持有該公司90%的股份，也就是說，如果湯浩強以上訴人的名義對外承接房地產銷售業務時，其在股東分紅中可以得到90%的份額。按正常人的思維，無論從辦事方便性考慮還是從經濟利益角度分析，湯浩強在對外承接房地產策劃業務時，必定以上訴人百富聯公司的名義承接，而決不會以兆百年公司的名義承接。一審判決將該10萬元定性為“兆百年公司的經營收入”，根本不符合常理。3、違背事實。事實上，湯浩強一直是以上訴人百富聯公司的名義對外承接房地產策劃業務，從未以兆百年公司的名義對外承接房地產策劃業務。該10萬元是上訴人的資產，是羅永堅從上訴人百富聯公司獲取的不當得利，而非湯浩強的個人資產或一審法院認定的“兆百年公司的經營收入”。一審判決作此認定違背了客觀事實。二、一審法院將“羅永堅借百富聯公司41萬元”與“兆百年公司借湯浩強40萬元”混為一談錯誤。雙方對羅永堅實際收取51萬元的事實并無異議。但一審判決無視湯浩強個人行為與其法定代表人的職務行為的區別，將“羅永堅借百富聯公司41萬元”與“兆百年公司借湯浩強40萬元”混為一談是錯誤的。公司的法定代表人履行與職務有關的行為時，其行為應由公司承擔；當其以自然人身份對外發生各種民事行為時，該行為應由其本人承擔。在不同的民事活動中，湯浩強的身份并不相同，其行為所產生的權利義務的主體也不相同：1、2002年8月至12月期間，湯浩強以上訴人法定代表人的身份將上訴人的 41萬元（未含所謂的10萬元策劃費）支付給羅永堅，屬于上訴人與羅永堅之間的債權債務關系；羅永堅“借”（按其主張）上訴人41萬元，與兆百年公司借湯浩強40萬元涇渭分明。2、兆百年公司欠湯浩強40萬元，屬于兆百年公司與湯浩強個人之間的債權債務關系，與訴訟的41萬元毫無關聯。對此，兆百年公司出具給湯浩強的《證明》便是最有力的證據。3、兆百年公司2002年11月6日至12月13日，按湯浩強指示將其個人債權40萬元劃入佛山市盛世裝飾設計公司帳內，消滅的是兆百年公司與湯浩強個人之間的債權債務關系，與訴訟的41萬元毫無瓜葛。三、本案應屬不當得利。羅永堅庭審中自認收取了上訴人51萬元，并主張其中41萬元為其借款，另外10萬元為“兆百年公司的經營收入”。根據誰主張誰舉證的原則，羅永堅依法應對其主張提供相應的證據，承擔相應的舉證責任。但羅永堅并無證據，一審法院在其舉證不能且上訴人舉證充分情況下卻判令上訴人承擔舉證不能的法律后果，這樣的分配舉證責任的做法是錯誤的。一審法院在羅永堅沒有出示任何借款憑證的情況下，僅憑羅永堅的片面之詞，將訟爭51萬元中的41萬元定性為“借款”，將另外10萬元定性為“兆百年公司的經營收入”，證據不足，定性錯誤。綜上所述，一審判決認定羅永堅收取上訴人51萬元是正確的。但對案件定性錯誤，認定事實不當，判決錯誤。請求撤銷原判，依法改判支持上訴人的一審的全部訴訟請求。

　　上訴人百富聯公司在二審訴訟期間向本院提供了如下證據：

　　證據一、百富聯公司的公司登記資料。證明湯浩強占上訴人90％的股份。

　　證據二、《粵榮大廈銷售策劃費申請書》。證明上訴人領取策劃費用需經被上訴人批準。

　　對于上述兩份證據，被上訴人認為已過舉證期限，不屬于二審新的證據，故不同意質證。經審查，證據一在一審中已由上訴人提供，二審不需重新提供。證據二的在一審指定的舉證期限前已存在，故不屬于二審期間的新的證據，本院依法不予采納。

　　被上訴人羅永堅答辯認為：原審判決定性準確，認定事實清楚，適用法律及判決結果正確。上訴人的上訴請求沒有事實和法律依據。一、上訴人的法人主體資格與其法定代表人和股東湯浩強的自然人主體資格合二為一，上訴人的法人行為與其股東湯浩強個人行為合二為一。1、因為被上訴人早已知道上訴人是夫妻開辦的私人公司（詳見戶籍證明等證據），所以被上訴人在與上訴人的法定代表人與股東湯浩強在合資成立兆百年公司過程中，一直將上訴人與其法定代表人和股東湯浩強個人視為同一主體。學理通說認為，這種夫妻公司一般也是不具備法人主體資格的。2、上訴人以電報方式主張被上訴人收取湯浩強交來的10萬元就是上訴人的財產并與其他41萬元借款一并起訴的事實，進一步證明上訴人承認公司的財產等同于湯浩強的個人財產，承認具有法定代表人身份和股東身份的湯浩強所從事的民事行為等同于上訴人從事的民事行為。二、兆百年公司與湯浩強個人并不另外存在所謂的40萬元的債權債務關系。1、上訴人在原審舉證期限內，并未能舉證證明兆百年公司與湯浩強之間另外存在有40萬元的債權債務關系，被上訴人否認上述事實，并主張“兆百年公司與湯浩強個人并不另外存在所謂的40萬元的借款”。因為該主張是一種不曾發生的消極事實，而消極事實在邏輯上是無法舉證加以證明的。所以，上訴人要求被上訴人對此主張承擔提供相應證據的舉證責任沒有任何法律依據。 2、上訴人在原審中先以借款起訴，后又變更為不當得利，并在質證過程中承認：“湯浩強與兆百年公司無債權債務關系”。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十四條的規定，上訴人對于上述承認的“對己方不利的事實”依法構成自認，人民法院應當予以確認。三、上訴人上訴提交的兩份證據，并不符合證據規則認可的新證據，被上訴人請求二審法院依法不予組織質證，不予采信。綜上所述，被上訴人請求上級人民法院依法判決駁回上訴，維持原判。

　　上訴人與被上訴人在二審訴訟期間沒有向本院提供新的證據。

　　經審查，本院對原審判決認定的事實予以確認。

　　本院認為：《中華人民共和國民法通則》第九十二條規定：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失，應當將取得的不當利益返還受損失的人”，根據該條規定，不當得利的構成要件為：（1）一方獲得利益；（2）他方受有損失；（3）一方獲得利益沒有法律上的根據。在訴訟中，以上三個構成要件均為案件的證明對象，必須由當事人加以證明，才能成立不當得利。本案中，上訴人主張被上訴人收取的51萬元為不得當利，根據“誰主張，誰舉證”的民事訴訟基本規則，以及我國法律并無不當利益糾紛案件適用舉證責任倒置的規定，故應由上訴人承擔舉證責任較為恰當。根據上訴人提供的證據，可證實被上訴人確實收到上訴人的51萬元，上訴人的財產也相當減少了51萬元，即上訴人已完成不當得利前兩個構成要件的舉證責任。對于第三個要件，上訴人認為該51萬元是被上訴人利用職務上的優勢強行索取，沒有合法的根據，但是本院認為，第一、公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財產，為他人謀取利益，數額較大的，屬犯罪行為，上訴人可向有關司法機關控告以保護自身權利，無需多次向被上訴人給付數額較大的款項；第二、上訴人起訴時曾主張為借款，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十四條的規定，對于上訴人在起訴狀中承認的該事實構成了法律上的自認，雖然上訴人后來反悔但無足夠證據推翻，且被上訴人也承認部分款項為借款，故根據上述規定對上訴人主張為借款的事實應予確認。既然是借款則不屬不當得利；第三、被上訴人分五次收取上訴人51萬元發生于雙方合資開辦、經營兆百年公司期間前后，當時雙方處于業務合作期間，應當有較好的關系，按常理不應存在被上訴人利用職務優勢強行向上訴人索取財物的事實；第四、按照部分收據上記載有“流動資金”、“策劃費”的內容，與被上訴人主張該款項為借款用于雙方開辦公司的理由相吻合。綜上，上訴人認為被上訴人收取訟爭51萬元沒有法律上的根據的理由明顯不合常理，且未能提供證據，故不能確定被上訴人收取51萬元沒有法律上的依據。因此，上訴人未能提供充分證據證實被上訴人收取的51萬元屬不當得利，其應承擔舉證不能的不利法律后果。原審判決駁回上訴人的訴訟請求正確，應予維持。上訴人提出上訴，證據不足，本院不予支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費10110元，由上訴人佛山市百富聯置業有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 羅 睿

　　代理審判員 林 波

　　代理審判員 吳 健 南

　　二○○五年七月二十五日

　　書 記 員 劉 斯 華