廣東省佛山市中級(jí)人民法院

民事判決書

　　（2004） 佛中法民二終字第373號(hào)

　　上訴人（原審原告）廣東怡法律師事務(wù)所，住所地廣東省佛山市順德區(qū)均安鎮(zhèn)建安路鴻運(yùn)大廈。

　　負(fù)責(zé)人鐘志英，主任。

　　委托代理人黃宗強(qiáng)，系該所律師。

　　上訴人（原審被告）通威股份有限公司，住所地四川省成都市高新區(qū)國(guó)展中心十樓。

　　法定代表人劉漢元，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人闞學(xué)倫，四川華楚律師事務(wù)所律師。

　　上訴人廣東怡法律師事務(wù)所（以下稱怡法律師所）、通威股份有限公司（以下稱通威公司）因一般委托合同糾紛一案，不服廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2003）順?lè)穸踝值?489號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　本院查明：二○○一年七月始，怡法律師所與通威公司即就參與競(jìng)買順德市曼豐鰻業(yè)食品有限公司（以下稱曼豐公司）及順德市曼豐水產(chǎn)飼料廠（以下稱曼豐廠）動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、商標(biāo)和解決相關(guān)土地使用權(quán)問(wèn)題的合作事宜進(jìn)行協(xié)商。在此期間，怡法律師所的黃宗強(qiáng)律師即與原順德市北蛘蛄滯反迕裎員會(huì)（以下稱林頭村委）協(xié)商廠房用地問(wèn)題。同年八月十八日，林頭村委向通威公司出具了一份承諾書，承諾如通威公司買受上述財(cái)產(chǎn)，則保證與通威公司簽訂20年期的土地租賃合同并解決相關(guān)土地問(wèn)題。同年九月初，雙方簽訂了一份委托代理合同，約定：怡法律師所為通威公司競(jìng)買曼豐公司、曼豐廠動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、商標(biāo)和解決相關(guān)土地使用權(quán)過(guò)程中提供律師代理服務(wù)；怡法律師所指派黃宗強(qiáng)律師擔(dān)任通威公司的委托代理人，授權(quán)范圍以授權(quán)委托書為準(zhǔn)；怡法律師所應(yīng)在解決土地問(wèn)題的基礎(chǔ)上代理通威公司競(jìng)買，且競(jìng)價(jià)不超過(guò)1350萬(wàn)元；代理過(guò)程中所需之費(fèi)用由通威公司負(fù)責(zé)，但順德范圍內(nèi)的住宿和交通費(fèi)用由怡法律師所自理；如以1350萬(wàn)元競(jìng)買成交，代理費(fèi)為10萬(wàn)元，如低于該價(jià)成交，則在10萬(wàn)元代理費(fèi)的基礎(chǔ)上，另按成交價(jià)與1350萬(wàn)元之間的差額的35%計(jì)算代理費(fèi)，怡法律師所亦可按《合同法》第113 條參照本款方法計(jì)算違約損失；通威公司派專人負(fù)責(zé)與怡法律師所聯(lián)系；合同生效后，任何一方無(wú)法定理由不得終止合同，通威公司中途終止委托，應(yīng)向怡法律師所支付10萬(wàn)元作為違約金，怡法律師所亦可選擇索賠；合同一式兩份，各持一份等。同年九月六日，黃宗強(qiáng)律師電話告知通威公司負(fù)責(zé)上述競(jìng)買事項(xiàng)的陳克勝稱：順德市京順拍賣行有限公司（以下稱京順公司）于同年九月十二日對(duì)上述財(cái)產(chǎn)進(jìn)行拍賣。同月十一日，通威公司向怡法律師所出具一份授權(quán)委托書，授權(quán)黃宗強(qiáng)律師代表通威公司競(jìng)買上述財(cái)產(chǎn)。同日，黃宗強(qiáng)律師會(huì)同通威公司的嚴(yán)虎、陳克勝等員工向京順公司遞交了通威公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證復(fù)印件等。同月十二日，雙方一起到京順公司拍賣會(huì)場(chǎng)，但通威公司因未向京順公司交納拍賣保證金而未取得競(jìng)買資格，最終未參加競(jìng)買。上述財(cái)產(chǎn)由臺(tái)灣楊氏國(guó)際有限公司以950萬(wàn)元競(jìng)得。怡法律師所與通威公司就賠償損失問(wèn)題未能達(dá)成協(xié)議，怡法律師所遂于二○○三年七月二十九日向原審法院起訴，請(qǐng)求判令通威公司賠償損失150萬(wàn)元，并負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)。

　　案經(jīng)原審法院審理認(rèn)為：怡法律師所、通威公司簽訂的《委托代理合同書》是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容沒(méi)有違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬有效合同，雙方當(dāng)事人均應(yīng)恪守合同之約定。《中華人民共和國(guó)合同法》第三十二條規(guī)定“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同成立”，怡法律師所、通威公司均在《委托代理合同書》上加蓋了公章，故該合同已依法成立，并自合同成立時(shí)生效。對(duì)于該合同的簽訂時(shí)間，合同中未予注明，怡法律師所在起訴書中認(rèn)為于二○○一年九月簽訂，庭審中變更為同年八月，但怡法律師所未提供相應(yīng)證據(jù)，故法院認(rèn)為應(yīng)以通威公司所確認(rèn)的二○○一年九月初為宜，即委托代理合同自該時(shí)間已生效。對(duì)于通威公司提出合同沒(méi)有注明日期故未成立也未生效的答辯意見，法院不予支持。委托代理合同約定，怡法律師所應(yīng)在基本解決曼豐公司和曼豐廠土地問(wèn)題的基礎(chǔ)上代理通威公司競(jìng)買上述標(biāo)的，怡法律師所提供的林頭村委的承諾書表明怡法律師所已解決拍賣標(biāo)的的土地問(wèn)題，已履行了該合同義務(wù)，故通威公司提出怡法律師所未依據(jù)合同的約定解決土地問(wèn)題的答辯意見與事實(shí)不符，不予支持。證人陳克勝證言表明怡法律師所在拍賣前已通知通威公司京順公司于二○○ 一年九月十二日拍賣曼豐公司和曼豐廠，拍賣當(dāng)日，通威公司亦派員與怡法律師所的委托代理人一起到京順公司，可以認(rèn)定怡法律師所已履行通知義務(wù)，是由于通威公司未支付拍賣保證金才導(dǎo)致通威公司沒(méi)有參加競(jìng)買，在履行合同的過(guò)程中，怡法律師所沒(méi)有違約行為，故法院對(duì)于通威公司提出是怡法律師所違約導(dǎo)致通威公司未能參加競(jìng)買的答辯意見不予支持。委托代理合同約定，怡法律師所在代理競(jìng)買過(guò)程中所需之相關(guān)費(fèi)用除在順德范圍內(nèi)的住宿和交通費(fèi)用由怡法律師所自理外，應(yīng)由通威公司負(fù)責(zé)，故拍賣保證金作為處理委托事務(wù)的費(fèi)用應(yīng)由通威公司承擔(dān)，通威公司未交納保證金，導(dǎo)致喪失競(jìng)買權(quán)進(jìn)而使雙方簽訂的委托合同無(wú)法履行，其行為事實(shí)上解除了雙方的委托合同。雖然《中華人民共和國(guó)合同法》第四百一十條規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同，但合同法并沒(méi)有明文規(guī)定雙方當(dāng)事人可否通過(guò)特別約定限制或排除當(dāng)事人的上述任意解除權(quán)，從尊重當(dāng)事人意思自治的角度出發(fā)，在未違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，當(dāng)事人可以通過(guò)約定對(duì)于解除權(quán)進(jìn)行排除，委托代理合同關(guān)于任何一方無(wú)法法定理由不得終止合同的約定，即屬于怡法律師所、通威公司以約定排除委托合同的解除權(quán)，該約定有效，通威公司單方面終止委托合同，構(gòu)成違約，應(yīng)依據(jù)合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任，即向怡法律師所支付違約金10萬(wàn)元，法院對(duì)于通威公司提出其公司不存在違約行為的答辯意見不予支持。怡法律師所訴訟請(qǐng)求通威公司支付損失150萬(wàn)元，該150萬(wàn)元中包括競(jìng)買成功的基本代理費(fèi)10萬(wàn)元，以及以實(shí)際競(jìng)買成功價(jià)950萬(wàn)元按委托代理合同約定的代理費(fèi)支付方法即（1350萬(wàn)元-950萬(wàn)元）35%計(jì)算所得140萬(wàn)元，經(jīng)查，雙方在庭審中均確認(rèn)屬風(fēng)險(xiǎn)代理，競(jìng)買不成功時(shí)通威公司不需要支付代理費(fèi)，故委托代理合同所約定的代理費(fèi)用的計(jì)算方式僅適用于競(jìng)買成功的情況，而不適用于雙方解除合同的情況。由于拍賣標(biāo)的的最終成交價(jià)格取決于多種因素，在通威公司未參加競(jìng)買的情況下拍賣標(biāo)的成交價(jià)并不能直接推定為通威公司參加競(jìng)買的情況下拍賣標(biāo)的可能的成交價(jià)。怡法律師所以第三方最終競(jìng)買成交價(jià) 950萬(wàn)元，按代理合同的約定計(jì)算預(yù)期利益損失的證據(jù)不足。委托代理合同雖約定除違約金外怡法律師所可選擇索賠，但怡法律師所未能提供充分證據(jù)證明通威公司終止合同給其造成的實(shí)際損失超過(guò)了雙方約定的違約金，故對(duì)違約金之外的訴訟請(qǐng)求不予支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第三十二條、第四十四條、第一百零七條、第一百一十四條、第四百零五條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、第二百三十二條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見》第二百九十四條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條、第七十條、第七十七條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決：一、通威公司應(yīng)在判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)，向怡法律師所支付違約金10萬(wàn)元。逾期清償?shù)模瑒t按中國(guó)人民銀行同期最高貸款利率加倍償付遲延履行期間的債務(wù)利息。二、駁回怡法律師所的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)17510元，由怡法律師所負(fù)擔(dān)16340元，由通威公司負(fù)擔(dān)1170元。

　　上訴人怡法律師所不服原審判決，向本院提起上訴稱：本案是通威公司違約，而非雙方解除合同；合同約定的代理費(fèi)計(jì)算方法，同時(shí)也是違約損失的計(jì)算方法；通威公司違約時(shí)，怡法律師所有權(quán)選擇索賠。參照代理費(fèi)支付方式以實(shí)際成交價(jià)計(jì)算違約損失是合同的約定，如果不是通威公司違約終止委托，則怡法律師所完全可能以 950萬(wàn)元的價(jià)格代理通威公司購(gòu)得拍賣標(biāo)的，該實(shí)際成交價(jià)恰好證明了怡法律師所可能獲得的代理費(fèi)數(shù)額，即預(yù)期利益。即使該成交價(jià)不能直接作為計(jì)算依據(jù)，也應(yīng)依照公平原則確定預(yù)期利益的數(shù)額。本案拍賣標(biāo)的曾以1200萬(wàn)元進(jìn)行拍賣，未能成交，才降至950萬(wàn)元進(jìn)行拍賣。因此，至少應(yīng)以1000萬(wàn)元的價(jià)格計(jì)算怡法律師所的損失。請(qǐng)求撤銷一審判決，判令通威公司賠償怡法律師所損失150萬(wàn)元。

　　上訴人怡法律師所對(duì)其陳述的事實(shí)在二審期間未提供新的證據(jù)。

　　上訴人通威公司不服原審判決，向本院提起上訴稱：通威公司僅確認(rèn)于二○○一年九月四日將通威公司已單方蓋章的合同寄給怡法律師所，通威公司并不知道怡法律師所何時(shí)在合同上蓋章，而從未確認(rèn)合同的簽訂時(shí)間是該年九月初。怡法律師所提供的合同沒(méi)有簽字或蓋章時(shí)間，法庭也未查明，該合同依法未成立，也未生效。本案合同內(nèi)容存在篡改、變?cè)斓膬?nèi)容，通威公司已提出鑒定申請(qǐng)。一審對(duì)此不予采納，卻錯(cuò)誤認(rèn)定了篡改、變?cè)斓膬?nèi)容。鄧賢斌應(yīng)是本案證人，其依法應(yīng)當(dāng)出庭作證，但未出庭作證；通威公司從未確認(rèn)調(diào)查筆錄內(nèi)容的真實(shí)性。一審采納該證人證言，認(rèn)定通威公司違約違背事實(shí)和法律。同為證人證言，一審僅認(rèn)定陳克勝的證言中對(duì)怡法律師所有利的部分，對(duì)反映客觀事實(shí)的其他部分卻不采信。委托合同從未約定保證金事宜，怡法律師所亦從未通知通威公司交納保證金，怡法律師所告知通威公司拍賣時(shí)間并不能證明已通知交納保證金事宜，也不能證明通威公司已派人參加拍賣，更不能證明其已履行了合同義務(wù)。怡法律師所是受托參加拍賣的人，其未依約參加拍賣，違約的是怡法律師所。本案合同未成立，通威公司何來(lái)終止合同，怡法律師所亦無(wú)任何證據(jù)證明通威公司終止委托合同。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)嚴(yán)重錯(cuò)誤，請(qǐng)求撤銷一審判決，駁回怡法律師所的訴訟請(qǐng)求，并由其負(fù)擔(dān)一、二審受理費(fèi)。

　　上訴人通威公司對(duì)其陳述的事實(shí)在二審期間未提供新的證據(jù)。

　　本院認(rèn)為：怡法律師所和通威公司均在委托代理合同上加蓋了公章，據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第三十二條關(guān)于“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同成立。”的規(guī)定，本案合同已成立。雙方當(dāng)事人簽訂的該合同并未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定該合同自合同成立時(shí)生效，合同的簽訂時(shí)間并不影響合同的效力。因此，通威公司上訴認(rèn)為本案合同未成立的理由不成立，應(yīng)不予采納。本案合同規(guī)定一式兩份，各持一份。通威公司沒(méi)有證據(jù)證明其將合同都交給了怡法律師所，而其沒(méi)有經(jīng)雙方蓋章的合同，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條關(guān)于“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定怡法律師所提供的委托合同內(nèi)容即是雙方確認(rèn)的內(nèi)容。通威公司認(rèn)為怡法律師所變?cè)炝撕贤瑑?nèi)容的上訴理由不成立，不予采納。林頭村委已向怡法律師所承諾，如通威公司購(gòu)買了曼豐公司及曼豐廠的有關(guān)財(cái)產(chǎn)，其將解決用地問(wèn)題。這足以證明怡法律師所已按合同約定解決拍賣標(biāo)的的土地問(wèn)題。通威公司自認(rèn)怡法律師所在拍賣前已通知通威公司曼豐公司和曼豐廠財(cái)產(chǎn)的拍賣時(shí)間，而通威公司于拍賣時(shí)始有員工到順德，通威公司又未舉證證明其員工是因?yàn)槠渌麡I(yè)務(wù)需要而非為參加拍賣而到順德，應(yīng)認(rèn)定其員工到順德即是為參加曼豐公司和曼豐廠的財(cái)產(chǎn)拍賣。通威公司的員工與怡法律師所的指派律師一起到京順公司提交了營(yíng)業(yè)執(zhí)照及法定代表人身份證明，拍賣當(dāng)日亦到了拍賣會(huì)場(chǎng)，可以認(rèn)定怡法律師所已履行了應(yīng)盡的義務(wù)。因此，通威公司上訴稱怡法律師所沒(méi)有履行委托代理合同約定的義務(wù)的理由不成立，本院不予采納。委托代理合同約定除在順德范圍內(nèi)的住宿和交通費(fèi)用由怡法律師所自理外，其他費(fèi)用應(yīng)由通威公司負(fù)責(zé)，故拍賣保證金作為處理委托事務(wù)的費(fèi)用應(yīng)由通威公司承擔(dān)。通威公司應(yīng)當(dāng)知道只有交納拍賣保證金才能取得競(jìng)買資格。通威公司未交納保證金而喪失競(jìng)買權(quán)，導(dǎo)致委托代理合同的終止，已構(gòu)成違約。應(yīng)依據(jù)合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任，即向怡法律師所支付違約金 10萬(wàn)元。由于拍賣標(biāo)的的最終成交價(jià)格取決于多種因素。怡法律師所以第三方最終競(jìng)買成交價(jià)950萬(wàn)元，按代理合同的約定計(jì)算預(yù)期利益損失的證據(jù)不足。委托代理合同雖約定除違約金外怡法律師所可選擇索賠，但怡法律師所未能提供充分證據(jù)證明其實(shí)際損失確已發(fā)生、存在且超過(guò)了雙方約定的違約金，故原判對(duì)違約金之外的訴訟請(qǐng)求不予支持正確，本院予以維持。上訴人通威公司和怡法律師所的上訴理由均不成立，不予采納。

　　綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)17510元，由廣東怡法律師事務(wù)所負(fù)擔(dān)8755元，由通威股份有限公司負(fù)擔(dān)8755元。本院多收廣東怡法律師事務(wù)所、通威股份有限公司受理費(fèi)各8755元，由本院予以退還。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) 溫 萬(wàn) 民

　　審 判 員 張 秀 麗

　　代理審判員 歐陽(yáng)建輝

　　二○○四年六月十七日

　　書 記 員 鄒 佩 怡