山東省東營市中級人民法院

民事判決書

　　（2006）東民三終字第23號

　　上訴人（原審被告）：張洪君，男，1978年3月28日出生，漢族，山東省青州市王母宮鎮小郭村人，住該村。

　　委托代理人：馬慶鴻，山東古州圣潔律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）：興源輪胎集團有限公司。住所地：廣饒縣西水工業區。

　　法定代表人：宋文廣，董事長。

　　委托代理人：張忠起，山東眾旭律師事務所律師。

　　原審被告：范朝遠，男，1972年12月1日出生，漢族，江蘇省新沂市合溝鄉高集村人，住該村。

　　上訴人張洪君因居間合同糾紛一案，不服廣饒縣人民法院（2005）廣民一初字第456號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人張洪君的委托代理人馬慶鴻、被上訴人興源輪胎集團有限公司的委托代理人張忠起到庭參加了訴訟。原審被告范朝遠經本院合法傳喚，無正當理由拒不到庭，本案缺席審理。案經審判委員會討論，現已審理終結。

　　原審法院審理查明：2005年1月21日，原告與被告張洪君簽訂運輸協議，協議約定被告張洪君為原告提供手續合法的運輸車輛，按原告要求的時間、地點、數量為原告運輸貨物，運費由原告承擔，因貨物沒有按約定時間地點送達所造成的損失由車主承擔，被告張洪君承擔不協助辦理各項工作的損失；如果被告張洪君提供的車輛存在欺詐行為，張洪君承擔賠償責任。 2005年2月19日，被告張洪君向原告出具欠條一份，內容為：欠原告輪胎款20萬元，如出現輪胎丟失，張洪君不能及時配合原告追回輪胎，此欠條生效。 2005年4月5日，青州開發區貨運中心張洪君提供蘇CA7388半掛車為原告往江蘇徐州汽配城天禧輪胎公司送輪胎，車主為邳州市合溝鄉高集村范朝遠，但承運人張洪君雇用的蘇CA7388半掛車因丟失部分輪胎并沒有將輪胎安全送達江蘇天禧輪胎公司，而是送到了徐州官湖鎮第一停車場。2005年4月7日，被告范朝遠委托的代理人劉宗永出具證明，證明丟失輪胎33套，共計價款49681.50元。2005年4月8日，被告張洪君又向原告出具了證明，證明了輪胎丟失的數量及型號。由于被告范朝遠沒有及時運到貨物，徐州天禧輪胎公司處以原告違約金3萬元。

　　原審法院認為，原告與被告張洪君簽訂的運輸協議，實為居間合同，及原告與被告張洪君簽訂的賠償協議（2005年2月19日欠條），是原告與被告張洪君的真實意思表示，不違反法律法規的強行性規定，為有效合同，雙方應按合同約定履行協議，在被告張洪君未按合同約定及時配合原告追回損失的情況下，原告要求被告張洪君賠償損失，理由正當，予以支持；被告張洪君未按協議約定的第三條第五項、第四條及欠條約定向原告賠償損失應違約行為，應按合同約定承擔賠償責任，但原告未完全按照約定主張權利是對自己權利的放棄，予以認可；原告與被告范朝遠之間是運輸合同關系，庭審后原告明確按照居間合同主張權利，故原告要求被告張洪君承擔賠償責任的請求，予以支持；原告要求被告范朝遠承擔賠償責任的請求，理由不當，不予支持；因被告張洪君至今未能配合原告追回損失，故被告張洪君已履行及時配合義務的抗辯不能成立，不予支持。被告范朝遠經合法傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟，是對自己權利的放棄，應承擔相應法律后果。被告范朝遠是造成此次糾紛的直接責任人，被告張洪君在承擔責任后，可依照相關法律規定，向被告范朝遠追償。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十二條、第一百一十四條的規定，判決被告張洪君賠償原告損失49681.50元，駁回原告的其他訴訟請求。案件受理費1997元，由被告張洪君負擔。

　　上訴人張洪君不服原審判決上訴稱，1、原審法院對本案的審理違反法定程序。被上訴人在一審庭審后明確按照居間合同主張權利，是對訴訟請求的變更。起訴時，被上訴人的訴訟請求是運輸合同賠償糾紛，在一審舉證期限內以及整個庭審過程中，被上訴人自始未提出變更訴訟請求。在庭審后變更訴訟請求，明顯違反我國民事訴訟法和最高法院關于民事訴訟證據的若干規定。依照法律規定，一審法院應駁回被上訴人的訴訟請求。2、原審對案件事實的認定錯誤。首先，本案被上訴人提供的上訴人出具的20萬元的欠條所載明的欠款內容是不存在的事實；其次，上訴人已經盡到配合追要的義務，上訴人沒有違約。原審既然認定上訴人與被上訴人之間是居間合同關系，且上訴人無欺詐惡意，判決上訴人承擔違約賠償責任與法無據。3、原審判決對損失數額認定的證據不足，適用法律不當。故請求依法撤銷原審判決，改判或發回重審，上訴費用由被上訴人負擔。

　　被上訴人興源輪胎集團有限公司答辯稱，1、一審中被上訴人沒有變更訴訟請求，只是要求上訴人承擔賠償責任的法律依據的改變，不是訴訟請求的變更；2、上訴人未按合同約定履行其義務，未能積極有效協助被上訴人將丟失的輪胎追回，上訴人應按合同約定承擔賠償損失的責任。原審判決認定事實清楚，證據充分，請求依法駁回上訴人的上訴，維持原判。

　　二審中，雙方當事人均未提供新的證據。

　　經二審審理查明，原審判決認定由于原審被告范朝遠沒有及時運到貨物，徐州天禧輪胎公司處以被上訴人違約金3萬元的事實無證據證實，不予認定。其它事實和證據與一審判決認定的一致。

　　本院認為，原審判決關于上訴人張洪君與被上訴人興源輪胎集團有限公司之間簽訂的協議為居間合同的認定正確，予以確認。該協議約定上訴人張洪君作為居間人承擔賠償責任的條件是上訴人提供的車輛存在欺詐行為造成損失。本案中，并未有證據證實上訴人提供的車輛存在欺詐行為，且貨物丟失后，上訴人及時通知了被上訴人趕到事發地點，上訴人已經盡到了合同約定的協助義務。上訴人向被上訴人出具的欠款20萬元的欠條，是名為欠條實為具有保證性質的一份不規范的保證協議。其中的欠款事實雖不存在，但雙方關于 “出現輪胎丟失，欠款人如不及時配合興源輪胎集團有限公司追回輪胎，此欠條生效”的約定，是雙方的真實意思表示，應認定有效。被上訴人在一審庭審后明確按居間合同主張權利，是對訴訟請求所依據的理由的變更，其訴訟請求并未改變，故上訴人主張原審中被上訴人變更訴訟請求違反法律規定的理由不成立，不予采納。原審判決對上訴人在居間合同的履行中存在欺詐行為、未盡協助義務的認定錯誤，應予糾正。但依據上訴人基于雙方之間的居間合同而向被上訴人出具的保證協議的內容，上訴人如不及時配合被上訴人追回輪胎，被上訴人要求上訴人承擔賠償責任，理由正當，應予支持。上訴人主張該欠條內容無效的理由不能成立，不予采納。原審判決對部分事實的認定錯誤，但判決結果正確，故對原審判決結果予以維持。原審被告范朝遠經本院合法傳喚，無正當理由拒不到庭，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費1997元，由上訴人張洪君負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　梅雪芳

　　審　判　員　　侯政德

　　代理審判員　　于海燕

　　二OO六年四月四日

　　書　記　員　　柳洪祥