上海市第一中級人民法院

知識產(chǎn)權(quán)判決書

　　（2005）滬一中民五（知）初第字276號

　　原告浙江省土產(chǎn)畜產(chǎn)進出口集團公司，住所地浙江省杭州市中山北路308號。

　　法定代表人楊冠雄，該公司董事長。

　　委托代理人朱見祥、崔海燕，浙江星韻律師事務(wù)所律師。

　　被告上海大山農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司，住所地上海市奉賢區(qū)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)園區(qū)。

　　法定代表人毛傳福，該公司董事長。

　　委托代理人唐桂華，上海市九鼎律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人李海泉，該公司職員。

　　原告浙江省土產(chǎn)畜產(chǎn)進出口集團公司與被告上海大山農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司假冒注冊商標及不正當競爭糾紛一案，本院于2005年7月20日受理后，依法組成合議庭，于同年10月18日、12月22日兩次公開開庭進行了審理。原告委托代理人及被告法定代表人毛傳福、委托代理人唐桂華均兩次到庭參加了訴訟，被告委托代理人李海泉參加了第一次庭審。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原告訴稱，原告是“龍船”商標的注冊人，該商標的核定使用商品為第29類，該商標在英、德、意、馬等國均已注冊。1998年，原告就該商標在海關(guān)總署備案。2005年7月，深圳海關(guān)通知原告，查獲被告出口的干香菇涉嫌侵犯原告的商標專用權(quán)。原告前往海關(guān)查看，發(fā)現(xiàn)該商品使用的包裝、裝潢與原告的一樣，并標有原告企業(yè)名稱。被告成立于2002年4月，現(xiàn)銷售利潤明顯增加。原告認為，被告的行為已經(jīng)構(gòu)成對原告商標專用權(quán)的侵害，并構(gòu)成不正當競爭，故請求法院判令被告停止侵犯“龍船”注冊商標專用權(quán)，停止使用原告的企業(yè)名稱和包裝、裝潢；在《國際商報》上賠禮道歉、消除影響；賠償原告經(jīng)濟損失及合理費用人民幣 2，143，559.50元。

　　被告辯稱，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品是被告合法取得的代理出口的產(chǎn)品，被告沒有侵權(quán)過錯。涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品僅一個貨柜，被告并沒有因此獲利，原告也沒有因此而利益受損。原告沒有證據(jù)證明被告的侵權(quán)獲利或原告的損失為人民幣200萬元。原告的經(jīng)濟效益下降與日益劇烈的市場競爭、原告的員工下海、原告的香港代理商關(guān)閉等有關(guān)，與被告的行為無關(guān)。被告已積極進行整改，杜絕類似的事件發(fā)生。原告要求被告在指定報紙上賠禮道歉沒有事實和法律依據(jù)。

　　雙方當事人對以下事實無爭議，本院予以確認：

　　1986年4月30日，中國土產(chǎn)畜產(chǎn)進出口公司浙江省分公司經(jīng)中華人民共和國國家工商行政管理局商標局核準注冊了“龍船牌”商標，商標注冊證號為第 249780號，核定使用商品類別為第41類蔬菜制品。經(jīng)續(xù)展，該商標注冊有效期限至2006年4月29日，核準續(xù)展注冊在商品國際分類第29類上，包括冬菇等。2001年8月，該商標注冊人名義變更為原告。“龍船牌”商標由龍圖案、“龍船”和“DRAGON BOAT”組成。1992年至2002年期間，原告分別在加拿大、意大利、香港、馬來西亞、德國、西班牙、泰國、英國、新加坡等國家和地區(qū)注冊了“龍船牌”商標。

　　1998年12月，中華人民共和國海關(guān)總署就該商標向原告核發(fā)了《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護備案證書》，備案號為T98－01265號。2005年8月，該備案經(jīng)續(xù)展有效期至2006年4月29日。

　　1998年，原告在當年中國進出口額最大的500家企業(yè)中排名第57位；1999年，原告排名第88位。2004年8月，中國企業(yè)聯(lián)合會和中國企業(yè)家協(xié)會聯(lián)合頒發(fā)的中國企業(yè)500強證書記載原告列第460位。中國食用菌網(wǎng)頁的“浙江省確定食用菌產(chǎn)業(yè)發(fā)展重點”一文提及“繼續(xù)抓好……省土畜產(chǎn)進出口公司的龍船牌香菇和黑木耳……等名牌產(chǎn)品”。原告使用附件所示的印有“龍船牌”商標、原告企業(yè)中英文名稱的裝潢。

　　被告成立于2002年4月24日，注冊地址為上海市奉賢區(qū)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)園區(qū)，經(jīng)營范圍包括生產(chǎn)、收購食用菌等產(chǎn)品并經(jīng)營本企業(yè)自產(chǎn)產(chǎn)品的出口業(yè)務(wù)等。奉賢農(nóng)業(yè)網(wǎng)網(wǎng)頁上關(guān)于被告的介紹提及：“上海大山集團（籌）……擁有大山合食品（深圳）有限公司等七家公司、是國內(nèi)最大的干香菇出口企業(yè)，年出口干香菇1500多噸，……公司自1995年成立以來，從一間小公司發(fā)展到擁有近億元資產(chǎn)實力的企業(yè)，現(xiàn)正以上海大山為母體，快速組建上海大山集團公司，總部設(shè)在上海奉賢?！?/p>

　　2005年7月2日，深圳市天雄國際貨運代理有限公司向深圳海關(guān)報關(guān)，報關(guān)單記載的出口口岸為大鵬海關(guān)，經(jīng)營單位和發(fā)貨單位均為被告，運抵國是英國，境內(nèi)貨源地為奉賢，商品名稱、規(guī)格型號為無牌干香菇，數(shù)量2，408千克，總價美金22，876元。被告為該單貨物向BEI公司出具了《銷售確認書》。7月4 日，深圳海關(guān)通知原告，查獲被告出口的標有“龍船”商標的干香菇2，408千克，價值美金22，876元，涉嫌侵犯“龍船”商標專用權(quán)。同月7日，原告向深圳海關(guān)申請扣留被告出口的該批干香菇，并于同日委托職員張力行和律師朱見祥辦理相關(guān)事宜。7月11日，原告收到在落款處蓋有被告和慶元縣大山菇業(yè)有限公司（以下簡稱慶元公司）公章并打印該兩公司名稱和毛傳福姓名的函件，內(nèi)容為：“屬下冒用貴公司商標‘龍船’牌，一個20尺柜，貨值約RMB105000 元，2650公斤；……請念及我與貴公司早年合作關(guān)系和我們多年老朋友的份上，給予從輕處理，畢竟貨物還沒有流向市場。”7月18日，被告向深圳海關(guān)法規(guī)處知識產(chǎn)權(quán)科出具《情況說明》稱，“因我司在前幾年曾經(jīng)為浙江土畜產(chǎn)公司供貨，現(xiàn)國外客戶直接找到我司，直接與我司建立了貿(mào)易關(guān)系，并且要求使用‘龍船牌 ’。由于我司對知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄，沒有意識到其中的要害，就和客戶簽訂了這份銷售合同。”7月22日，大鵬海關(guān)簽發(fā)扣留憑單，扣留被告“龍船牌”干香菇 2，772公斤。7月28日，深圳海關(guān)通知原告涉嫌侵權(quán)的干香菇已被扣留。截至庭審，該單被扣貨物尚未放行。

　　經(jīng)比對，被告出口的干香菇所使用的裝潢與原告產(chǎn)品的裝潢僅在重量標注上有區(qū)別，其余完全相同。2002年版的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》記載，冬菇和干食用菌均在“2912菌類干制品”中，編號分別為C290086和C290089.

　　被告在深圳海關(guān)出口干香菇的情況為：2002年未出口，2003年出口額為美金1，462，820元，2004年出口額為美金3，179，553元， 2005年1至7月出口額為美金2，810，659元。被告陳述，其在上述期間通過深圳海關(guān)出口干香菇所使用的是“無牌”或是被告自己的品牌。

　　原告支出了公證費人民幣1，500元，工商資料查詢費人民幣159元，餐飲費人民幣70元，差旅費人民幣355元，律師費人民幣3萬元，前往海關(guān)的差旅費人民幣2，660元。被告確認，原告為本案的立案支出費用人民幣648元。

　　以上事實，有《商標注冊證》、《核準變更商標注冊人名義證明》、商標境外注冊的證明、《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護備案證書》、《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護備案續(xù)展核準通知書》、《中國企業(yè)500強證書》、1998年、1999年中國進出口額最大的500家企業(yè)排名表、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》、（2005）杭證民字第 4724號《公證書》、（2005）杭證民字第4728號《公證書》、《通知》、《申請書》、《授權(quán)委托書》、函、產(chǎn)品包裝袋、報關(guān)單、扣留憑單、《銷售確認書》、《情況說明》、被扣貨物裝潢照片、《證明》、被告工商信息查詢單、公證費發(fā)票、工商查詢費收據(jù)、《委托代理合同》、飛機票、保險單、餐飲費發(fā)票、道路交通費發(fā)票、汽油費發(fā)票等證據(jù)在案佐證。

　　原告還向本院提供了如下證據(jù)：1、被告的年檢資料，以證明被告的增資和獲利情況；2、原告的歷年出口實績表，以證明原告的損失；3、中國國際貿(mào)易促進委員會浙江省分會的函，以證明原告支出的商標維持費用；4、電匯憑證，以證明原告向海關(guān)支付了擔保金；5、報價單、訂購單，以證明被告搶占原告客戶，出口侵權(quán)產(chǎn)品不是偶發(fā)事件；6、差旅費報銷單，以證明原告支出的合理費用。

　　被告對上述證據(jù)5的真實性有異議，對其余證據(jù)的關(guān)聯(lián)性有異議。

　　本院認為，證據(jù)1無法反映與系爭商標或裝潢的關(guān)系；證據(jù)2顯示原告自1995年起出口業(yè)績滑坡，而當時被告尚未成立，故該證據(jù)不能證明被告侵權(quán)給原告造成的損害；證據(jù)3是原告作為商標權(quán)人理應(yīng)支出的商標維持費用，不屬于原告的損失；證據(jù)4所涉保證金，如法院認定侵權(quán)，海關(guān)將會退還權(quán)利人，故保證金本身并不屬于合理開支，而可能扣除的倉儲費等費用尚未實際發(fā)生，如今后實際發(fā)生并確定數(shù)額，原告可另行主張；證據(jù)5中的報價單不能證明被告搶占原告客戶，訂購單系傳真件，缺乏其他證據(jù)印證，其真實性無法確認；證據(jù)6是原告單方制作的報銷單，其內(nèi)容未獲相應(yīng)費用憑證印證。據(jù)此，本院對上述證據(jù)均不予確認。

　　被告向本院提供了如下證據(jù)：1、《代理出口協(xié)議書》，以證明涉嫌侵權(quán)的干香菇是被告代理出口的產(chǎn)品；2、慶元公司營業(yè)執(zhí)照、《商標注冊證》，以證明該公司具有獨立民事責任資格，并有“龍船”商標注冊證；3、《銷售確認書》，以證明被控侵權(quán)產(chǎn)品進口商不是英國公司，被告未以不正當手段與原告爭奪客戶；4、情況說明，以證明2004年1月1日至2005年5月31日被告出口的商品未使用“龍船”商標；5、上海大山合集團有限公司工商信息、證書、中國外貿(mào)企業(yè)信用體系指定示范單位證書，以證明該公司系獨立法人，與被告無關(guān)，且在行業(yè)內(nèi)具有影響力，無需實施商標侵權(quán)及不正當競爭行為。

　　原告對被告證據(jù)1、3、4的真實性有異議；對證據(jù)2、5的關(guān)聯(lián)性有異議。

　　本院認為，被告證據(jù)1中約定由慶元公司對外簽約，而被告向海關(guān)提供的《銷售確認書》卻是被告直接向客戶確認銷售的，被告在出口干香菇被查獲后不久向海關(guān)陳述系海外客戶直接與其聯(lián)系供貨，故即使被告出口的產(chǎn)品來自慶元公司，也是其按照客戶要求組織貨源，而不僅僅是代理出口，故本院對被告在訴訟中提供的該證據(jù)不予確認。證據(jù)2系慶元公司的營業(yè)執(zhí)照及其在豆腐制品上注冊的“龍船”商標，與本案無關(guān)。證據(jù)3與被告先前向海關(guān)提供的《銷售確認書》并不完全相同，本院對后者予以確認。證據(jù)4是襄樊出入境檢驗檢疫局出具的說明，沒有單位負責人簽名，沒有證人出庭作證，且系爭產(chǎn)品的貨源地是奉賢而非襄樊，故本院對該證據(jù)不予確認。證據(jù)5涉及的是案外人的情況，與本案無關(guān)，本院亦不予確認。

　　此外，被告還在第二次開庭審理時提供了包裝袋（1組）、送貨單、對帳單，原告以其超過舉證期限為由拒絕質(zhì)證，本院認為，被告提供的證據(jù)材料形成于訴訟之前，被告對遲延舉證也未提供正當理由，故本院對上述證據(jù)不組織質(zhì)證。

　　本院認為，原告經(jīng)中華人民共和國國家工商行政管理局商標局核準注冊了“龍船牌”圖文組合商標，該商標至今仍處于有效期內(nèi)，原告對該商標在核定使用范圍內(nèi)享有注冊商標專用權(quán)，依法應(yīng)受保護。原告的企業(yè)名稱經(jīng)工商登記，依法亦應(yīng)受到保護。原告在本案中主張其香菇產(chǎn)品屬于知名商品，但是目前原告在國內(nèi)的出口排名呈下滑趨勢，且原告也沒有提供相關(guān)的證據(jù)以證明原告香菇產(chǎn)品的廣告宣傳、銷售時間、市場占有率、商品聲譽或獲獎情況等一系列事實，而網(wǎng)絡(luò)上一篇未見署名的文章并不足以證明原告的香菇產(chǎn)品屬于知名商品，故本院難以認定原告的香菇產(chǎn)品系知名商品。

　　被告出口的干香菇的包裝袋上印有原告的注冊商標，被告辯稱干香菇屬于春菇，而系爭商標的核定適用范圍僅限于冬菇，但是根據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的記載，冬菇和干食用菌均屬于商品國際分類第29類中的菌類干制品，而且春菇和冬菇對于普通消費者而言并無明顯區(qū)分，兩者屬于同類商品。根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項的規(guī)定，“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，故被告的上述行為構(gòu)成對原告所享有的商標專用權(quán)的侵害。此外，被告出口的干香菇包裝袋上還印制了原告的企業(yè)名稱，根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（三）項的規(guī)定，“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤以為是他人的商品的”屬于不正當競爭行為?，F(xiàn)被告出口香菇產(chǎn)品時所使用的包裝袋與原告出口同類產(chǎn)品所使用的包裝袋相同，且被告還使用了原告的企業(yè)名稱，其結(jié)果顯然是引人誤解，故被告的該行為構(gòu)成不正當競爭。被告理應(yīng)就其商標侵權(quán)和不正當競爭行為承擔法律責任。

　　被告還辯稱其行為系代理行為，故沒有侵權(quán)主觀過錯。本院認為，被告提供給海關(guān)的《銷售確認書》是被告而非慶元公司出具給買方的，報關(guān)單上記載的境內(nèi)貨源地也在被告所在地奉賢，產(chǎn)品被扣留后，被告在向海關(guān)的陳述中也提及其系應(yīng)國外客戶要求使用“龍船牌”商標的，這一系列事實說明即使被告出口的產(chǎn)品來自慶元公司，也是被告直接與境外客戶發(fā)生了業(yè)務(wù)關(guān)系，而不僅僅是代理出口關(guān)系。退一步講，即便被告只是代理商，那么被告和慶元公司共同簽章的函件以及被告給海關(guān)的《情況說明》中的內(nèi)容也能清楚地反映出被告與原告之間曾經(jīng)就相關(guān)產(chǎn)品有過較為深入的合作，基于這種關(guān)系，被告也應(yīng)當知道是原告的注冊商標以及原告的企業(yè)名稱，但被告仍然出口在包裝袋上印有上述內(nèi)容的干香菇，其主觀惡意十分明顯。雖然《中華人民共和國商標法》第五十六條第三款規(guī)定“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任”，但是適用該規(guī)定的條件是被告在出口時沒有主觀過錯，現(xiàn)被告存在主觀惡意，故被告該節(jié)抗辯理由不能成立。

　　原告在本案中請求被告賠償原告經(jīng)濟損失人民幣200萬元及合理費用，而被告則認為，其僅有的一批侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)被海關(guān)查扣，自身遭受了損失，更不用說有利潤存在。對此，本院認為，首先，被告自2003年至2005年7月期間出口干香菇達700余萬美元，此次被海關(guān)查扣的也是干香菇產(chǎn)品，前后是相同產(chǎn)品；其次，原告已經(jīng)申請本院對被告出口的記錄數(shù)據(jù)進行調(diào)查，但從目前調(diào)查的情況來看，不能查明每次出口產(chǎn)品具體所使用的包裝袋和品牌，對此，原告也難以進一步提供證據(jù)；第三，被告在庭審中主張此前出口的是“無牌”或被告自己品牌的干香菇，經(jīng)查，被告此次出口干香菇在報關(guān)時亦注明“無牌”，但實際上卻使用了原告的 “龍船牌”商標，可見被告有過不實陳述。由于被告從事出口業(yè)務(wù)，有關(guān)其出口業(yè)務(wù)情況和包裝袋印制情況的證據(jù)均由被告自行掌握，被告主張其此前出口的均為其他品牌或“無牌”干香菇，對此，被告應(yīng)當承擔相應(yīng)的舉證責任，但是，當本院要求被告舉證時，被告提供的僅僅是包裝袋實物和被扣產(chǎn)品所使用的包裝袋的運貨單、對帳單，這些證據(jù)缺乏完整性和針對性，不足以支持被告的反駁主張，因此，該舉證不能所產(chǎn)生的不利后果只能由被告自行承擔。鑒于現(xiàn)有的證據(jù)尚不足以證明原告的經(jīng)濟損失或者被告的獲利數(shù)額，故本院綜合考慮原告企業(yè)名稱及其商標的知名度、被告實施侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果以及原告為了制止被告的侵權(quán)行為和不正當競爭行為而支付的費用的合理性等因素，依法酌情確定被告應(yīng)當承擔的經(jīng)濟損失的賠償數(shù)額。

　　此外，原告請求被告公開消除影響，于法有據(jù)，本院予以支持。依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（一）項、第（七）項、第（九）項、《中華人民共和國商標法》第三條第一款、第五十二條第（一）項、第五十六條、《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（三）項、第二十條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，判決如下：

　　一、被告上海大山農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司于本判決生效之日起立即停止侵害原告浙江省土產(chǎn)畜產(chǎn)進出口集團公司對“龍船牌”商標所享有的注冊商標專用權(quán)；

　　二、被告上海大山農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司于本判決生效之日起立即停止對原告浙江省土產(chǎn)畜產(chǎn)進出口集團公司的不正當競爭行為；

　　三、被告上海大山農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司于本判決生效之日起30日內(nèi)在《國際商報》上就其商標侵權(quán)和不正當競爭行為刊登聲明以消除影響，內(nèi)容需經(jīng)本院審核，登報費用由被告負擔；

　　四、被告上海大山農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)賠償原告浙江省土產(chǎn)畜產(chǎn)進出口集團公司經(jīng)濟損失及合理費用人民幣20萬元。

　　本案受理費人民幣20，728元，由原告浙江省土產(chǎn)畜產(chǎn)進出口集團公司負擔人民幣9，397元，被告上海大山農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司負擔人民幣11，331元；其他訴訟費人民幣5，152.40元，由被告上海大山農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司負擔。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起15日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市高級人民法院提出上訴，并提交上訴狀正本1份，副本1份。