廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2005）佛中法民五終字第822號

　　上訴人（原審被告）佛山市三水區第一建筑集團有限公司十分公司（以下簡稱十分公司），住所地佛山市三水區西南街道華興街一巷二座。

　　負責人蘇彪。

　　委托代理人肖永勝，廣東華生律師事務所律師。

　　上訴人（原審被告）佛山市三水區第一建筑集團有限公司（以下簡稱集團公司），住所地佛山市三水區廣海中路。

　　法定代表人陸棉生，經理。

　　委托代理人顏國牛，廣東務正律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）盧對忠，男，1963年9月4日出生，漢族，住佛山市三水區西南街道人民四路59號603.

　　委托代理人劉文霞，廣東務正律師事務所律師。

　　上訴人十分公司、集團公司因建設工程施工合同糾紛一案，不服廣東省佛山市三水區人民法院（2005）三法民壹初字第663號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理，現己審理終結。

　　原審判決查明：被告十分公司將其承包的位于大塘工業園二期道路橫向三路兩段路基工程給原告施工，被告十分公司與原告于2004年9月11日簽訂《路基土方工程協議》，協議的主要內容是：一、工程量為1372.03米，綜合土方量為45909立方米。二、承包方式為原告采用大包干形式進行承包。三、質量：施工隊必須按大塘工業園土地指揮部提供的圖紙、設計標高等要求按質按量進行施工。四、結算方式和結算單價：按施工圖紙及現場驗收數量結算，以綜合單價每立方 6元結算。被告十分公司的現場施工負責人向啟祥等二人代表公司在協議上簽名，被告十分公司沒有在協議上加蓋公章。2005年1月7日，被告十分公司的施工負責人向啟祥給原告出具工程結算證明，證明原告施工隊共完成路基工程量為49431.1立方米，造價為296586.6元（49431.1立方×6元），還證明原告完成排水管工程造價為2353元，經合計，原告共完成的工程造價為298939.6元。除去被告十分公司已支付給原告7萬元，被告尚欠原告工程款228939.6元。另查，被告十分公司是被告集團公司設立的并經工商注冊登記的分公司，沒有法人資格，其工商執照號為：4406831002643.

　　原審判決認為：被告十分公司的現場施工負責人與原告簽訂《路基土方工程協議》，將被告十分公司承包的路基工程中的土方工程發包給原告施工，被告十分公司雖然未在協議上蓋章確認，但雙方已實際履行該協議，故被告十分公司與原告之間存在建設施工合同關系。原告依約進行了施工，經被告十分公司現場施工負責人的驗收和結算，原告共完成的工程價款為298939.6元，扣除被告已付的70000元，剩余228939.6元，應由被告十分公司負清償責任。被告十分公司系被告集團公司依法設立的不具有法人資格的分公司，因此，被告集團公司應與被告十分公司共同承擔清償責任。兩被告既未提供證據，也沒有出庭應訴，視為放棄舉證權利和抗辯權利。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條，《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第一款、第一百零八條的規定，判決：被告佛山市三水區第一建筑集團有限公司十分公司和被告佛山市三水區第一建筑集團有限公司于判決生效之日起十日內共同償付原告盧對忠工程款228939.6元。逾期給付，按中國人民銀行同期同類貸款利率加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費5944元，由被告十分公司和被告集團公司共同負擔。

　　宣判后，原審被告十分公司、集團公司不服原審判決，分別向本院提起上訴。

　　上訴人十分公司上訴稱：一審判決事實不清，主體不適格。2004年9月11日的《路基土方工程協議》是由向啟祥、蘇彪與盧對忠簽訂。上訴人并未在協議上蓋章，蘇彪認為這一協議是他以個人名義簽訂的，而不是以十分公司名義簽訂，與十分公司無關。被上訴人盧對忠列十分公司及集團公司為被告是錯誤的，是主體不適格。《建設工程質量整改通知單》也不能證明十分公司承包了該工程，很顯然，該路段工程實際由盧對忠施工，盧對忠才是真正的建設工程人員（或單位），該通知單不足為證。向啟祥出具給被上訴人的二份工程結算證明，同樣證實該工程與十分公司無關，不能將十分公司列為一審被告。總之，被上訴人盧對忠沒有任何證據證實其與十分公司存在任何關系，充其量，被上訴人的證據只能證明其與向啟祥、蘇彪個人存在工程合同關系。不知是哪一個環節出了問題，致使一審時，二被告都不知自己作了被告而未能出席法庭，提出申辯。希望二審法院能依法作出公正的判決。據此請求：駁回被上訴人盧對忠的訴訟請求；一、二審訴訟費用由被上訴人盧對忠承擔。

　　被上訴人盧對忠答辯稱：一、工程是由大塘鎮投資管理有限公司發包給十分公司，再由十分公司轉包給被上訴人施工。二、被上訴人按照約定如期完成了工程，該工程在兩年以前已經投入使用。工程完工后，被上訴人與向啟祥、蘇彪結算，上訴人十分公司也支付了部分工程款給被上訴人。三、十分公司辯稱工程不是其承包的，而是蘇彪以個人名義承包的，這不是事實。工程必須由有資質的單位承擔，蘇彪沒有相應資質。蘇彪是十分公司的負責人。四、一審法院在受理被上訴人的起訴后，依照法律的程序將有關起訴書、法律文書已經送達兩上訴人，但一審兩上訴人都沒有出庭參加訴訟，這是兩上訴人放棄訴訟權利的表現。

　　集團公司答辯稱：工程有沒有完工驗收，這是蘇彪與被上訴人的關系，十分公司不知道。二、該協議是蘇彪、向啟祥與被上訴人簽訂的，十分公司也不知道。三、被上訴人既然說協議是十分公司和其簽訂的，那其就需要提交證據證明。

　　上訴人集團公司上訴稱：一、一審期間，因上訴人在了解案件情況和征詢蘇彪時，得到蘇彪明確表示，本案所涉工程與十分公司無關，更與上訴人無關，由其個人負責。在這種情況下，上訴人沒有出庭參加訴訟。二、本案主體應是被上訴人與蘇彪、向啟祥。在《路基土方工程協議》中，十分公司沒有蓋章，更沒有集團公司（上訴人）的蓋章。只有向啟祥、蘇彪二人簽名。三、建設方三水區大塘鎮投資管理有限公司沒有將相關工程發包給上訴人，沒有就此項工程與上訴人簽訂任何合同。四、一審被告十分公司的負責人蘇彪承認該工程的承接、發包給被上訴人均是其個人行為，蘇彪以個人名義發包工程給被上訴人，上訴人不知情，與上訴人無關。五、向啟祥不是上訴人的員工，也沒有受上訴人委托從事民事活動。據此請求：撤銷一審判決，改判由蘇彪個人向被上訴人清償全部工程款；一、二審訴訟費由被上訴人負擔。

　　上訴人集團公司在二審期間提供以下證據：

　　一、關于向啟祥同志除名處理的通告，證明2001年4月17日，集團公司已對向啟祥作出除名處理。二、集團公司管理費收費細則，除了收費問題以外，也說明要集團公司或者分公司跟發包方簽訂合同才有效。三、分公司經營責任書，第2條第4點對分公司的權限寫得很明白，分公司的權利最大的是草簽合同，對外簽訂合同必須有公司蓋章，這說明本案的合同不是十分公司簽訂的，集團公司確實沒有承接過該工程。

　　被上訴人盧對忠質證認為，對于證據1，不排除向啟祥被除名后再被十分公司聘請。對于證據2、3，證明集團公司承接工程是一種分散型的。

　　十分公司質證認為，沒有意見，十分公司沒有在向啟祥被集團公司除名后再聘請向啟祥。

　　被上訴人盧對忠答辯稱：一、集團公司與十分公司是一個單位，十分公司是集團公司的分支機構，十分公司沒有法人資格，所以十分公司對外的責任應由集團公司承擔。二、集團公司說本案是蘇彪個人的行為這是沒依據的，蘇彪是公司的負責人，所以集團公司應對其行為負責。還有，蘇彪沒有相應的資格，所以也沒有可能可以承接工程。實際上工程是發包給十分公司，工程實際也是由十分公司承建。三、關于上訴人說一審時之所以沒有出庭是由于蘇彪打電話給集團公司，說不關集團公司的事，不需要出庭，這不能作為抗辯的理由，實際上是兩上訴人在一審中放棄訴訟權利。

　　十分公司答辯稱：訟爭工程與集團公司完全沒有關系，與十分公司也沒有關系

　　被上訴人盧對忠二審期間提供以下證據：

　　佛山市三水區大塘鎮投資管理有限公司出具的證明一份，證明集團公司與大塘鎮投資管理有限公司簽訂過《工業區建設合作合同》，在一審時大塘鎮投資管理有限公司以商業秘密為由沒有出具給被上訴人。

　　上訴人集團公司質證認為，根據證據規則，由于該證據在現在才提供，超過舉證期限，不屬于新證據，不予質證；從內容來看，該證據與本案無關。上訴人十分公司質證認為，同集團公司的意見一致，且該證明寫得很清楚，即使有簽訂合同，但由于種種原因合同沒有履行，由向啟祥與蘇彪承擔責任，所以該證明與本案無關。

　　經審查，本院對原審判決認定的事實予以確認。

　　本院認為：本案的爭議焦點是蘇彪在《路基土方工程協議》上的簽名究竟是職務行為還是個人行為。十分公司主張蘇彪是以個人名義簽訂的協議，是個人行為；盧對忠主張蘇彪是以十分公司的名義簽訂的協議，是職務行為。從本案的證據來看，2004年9月11日簽訂的《路基土方工程協議》第六條結算方式和結算單價注明 “按施工圖紙及現場驗收數量結算，以綜合單價每立方6.0元（人民幣）結算。……甲方必須在乙方（盧對忠）完成工程后15天內組織工程完工驗收”，結合被上訴人盧對忠收到的日期為2005年1月7日的工程結算證明，表明盧對忠已經履行了協議約定的義務；大塘投資管理有限公司工程部于2004年12月17日發給施工方十分公司《建設工程質量整改通知單》，內容是通過對十分公司施工的工程進行初步竣工驗收，發現存在一些問題，要求十分公司在工程竣工驗收內整改完畢，報大塘投資管理有限公司工程部復查，表明大塘投資管理有限公司工程部和十分公司有著建設工程施工關系，而且十分公司在上訴狀中寫明“該路段工程實際由盧對忠施工，盧對忠才是真正的建設工程人員（或單位）”，對十分公司的上述工程實際是由盧對忠施工完成的事實予以確認，綜上，上述幾份證據能夠互相印證，形成一個完整的證據鏈，共同證明原審判決認定的“十分公司將其承包的位于大塘工業園二期道路橫向三路兩段路基工程給盧對忠施工”的事實。因此，盧對忠主張蘇彪是以十分公司的名義簽訂的協議，是職務行為的依據充分，本院予以采納。另外，蘇彪作為十分公司的負責人，其在《路基土方工程協議》上的簽字是職務行為，該協議雖然沒有蓋章，但負責人的簽名也具有法律效力。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第42條的規定： “法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發生的訴訟，該法人或其他組織為當事人。”故十分公司上訴主張蘇彪是以個人名義簽訂的協議，與十分公司無關，該主張沒有事實和法律依據，本院不予采納。

　　因十分公司系集團公司依法設立的不具有法人資格的分公司，集團公司依法亦應承擔清償責任。集團公司上訴主張蘇彪明確表示訟爭工程由其個人負責，與集團公司無關，該主張缺乏法律依據，本院不予采納。

　　因盧對忠沒有施工資質，其與十分公司簽訂的《路基土方工程協議》因違反法律、行政法規的禁止性規定而無效。鑒于雙方已對訟爭工程進行結算并支付了部分工程款，故十分公司、集團公司應參照工程結算支付剩余工程款給盧對忠。

　　綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費5944元，由佛山市三水區第一建筑集團有限公司十分公司、佛山市三水區第一建筑集團有限公司共同負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 劉 子 平

　　代理審判員 余 珂 珂

　　代理審判員 張 雪 潔

　　二○○五年十二月八日

　　書 記 員 李 靜 然