上訴人（原審被告）：沈陽富城建筑裝飾工程有限公司。住所地：沈陽市蘇家屯區佟溝鄉富錦街45號。

　　法定代表人：田忠信，該公司經理。

　　委托代理人：劉陽，男，1977年6月29日出生，漢族，該公司法律顧問。住址：沈陽市蘇家屯區丁香小區。

　　被上訴人（原審原告）：武文華，男，1955年8月9日出生，漢族，無職業。住址：吉林省四平市七馬路街建新委五組。

　　委托代理人：于立身，女，1965年9月6日出生，漢族，吉林省四平市城市建設管理局工作人員。住址：吉林省四平市中興小區1號4單元702室。

　　委托代理人：李勝輝，男，1945年8月16日出生，漢族，沈陽市蘇家屯區陳相法律服務所法律工作者。住址：沈陽市蘇家屯區芙蓉街54號。

　　上訴人沈陽富城建筑裝飾工程有限公司因與被上訴人武文華工程承包合同糾紛一案，不服沈陽市蘇家屯區人民法院（2005）蘇民合初字第76號民事判決，于2005年7月4日向本院提起上訴。蘇家屯區人民法院于同年8月29日將該案報送至本院，本院于同日受理后，依法組成合議庭于2005年9月 12日開庭公開審理了本案，上訴人富城公司法定代表人田忠信及委托代理人劉陽，被上訴人武文華及委托代理人于立身、李勝輝到庭參加訴訟，本案現已審理終結。

　　經審理查明，2001年8月10日，富城公司與遼寧佳地集團房地產開發有限公司（以下簡稱佳地公司）簽訂《建設工程施工合同》一份，約定由富城公司承建佳地園育種站、博士站及暖棚工程；開工日期為2001年8月15日，竣工日期為2001年9月20日；合同價款執行96年定額。2001 年8月15日，武文華以承包工程隊隊長的名義與富城公司簽訂《工程承包合同書》一份，雙方約定，富城公司將其在佳地公司承包的佳地園大棚工程承包給武文華，由武文華包工包料，富城公司按工程總造價收取8%管理費，以決算為準。合同簽訂后，武文華實際對承包工程進行了施工，并得到部分工程款。施工中富城公司為武文華墊付紅磚款121，300 元。工程完工后，因工程質量及工程余款給付問題，富城公司與佳地公司產生糾紛，富城公司于2004年3月19日向原審法院起訴佳地公司，要求佳地公司給付剩余工程款。審理中經鑒定，工程總造價為人民幣822，604元，因鑒定中發現部分大棚存在一定的質量問題，經法庭調解富城公司與佳地公司達成協議，由佳地公司再給付富城公司工程款人民幣360，000元，于2004年11月30日給付160，000元，于2004年12月30日給付200，000元。事后，武文華向富城公司工程款，富城公司未給付。

　　上述事實，有雙方當事人陳述、《建設工程施工合同》、《工程承包合同書》、通知等證據經當事人庭審質證，本院予以確認，在卷佐證。

　　2004年12月27日，武文華向原審法院起訴，要求富城公司給付工程款181，196.68元，并承擔本案訴訟費用。

　　原審判決認為，武文華與富城公司所簽訂的工程承包合同系雙方在自愿、平等基礎上所簽訂，雙方均應按合同內容履行相應義務，現武文華已經完成合同約定的工程，富城公司應按約定給付工程款。至于富城公司主張武文華系其公司職員，雙方法律地位不平等，因未提供充分證據證明，本院不予認定。依據雙方合同約定，由武文華墊付工程款，現富城公司主張全部工程款均是其公司支付，應付相應的舉證責任，富城公司所提供的證人證言不足以證明其主張的事實，本院不予認定，因武文華承認富城公司墊付紅磚款121，300元，本院只能認定富城公司墊付工程款121，300元。至于武文華主張其為富城公司墊付富城公司與佳地公司一案訴訟費8，305元一節，因訴訟費收據交款人為富城公司，武文華委托代理人于立身亦曾經以富城公司委托代理人身份為富城公司訴佳地公司一案代理訴訟，故武文華持有該收據不足以證明該款系其支付，故對其主張，本院不予支持。綜上，原審法院依據《中華人民共和國民事訴訟法》第58條、《中華人民共和國合同法》第286條之規定，判決1、富城公司于本判決發生法律效力之日起10日內給付武文華工程款172，891.68元（360，000- 822，604*8%-121，300）；2、逾期付款，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第232條之規定執行；3、駁回武文華、富城公司其他訴訟請求。案件受理費5，134元，其他訴訟費300元，由武文華負擔167元，由富城公司負擔5，267元。

　　宣判后，上訴人富城公司不服原判，向本院提出上訴稱：1、原審法院認定雙方簽訂的《工程承包合同書》有效是錯誤的，因武文華系富城公司的項目經理，故該合同系內部承包合同，且該合同因違反法律、法規關于禁止分包的法律規定而歸于無效，因雙方主體不平等，故本案不應由法院受理；2、依據 “誰主張，誰舉證”的原則，武文華應承擔墊付工程款的證明義務，而原審法院在武文華未提供證據證明其墊付工程款的情況下，判決上訴人給付武文華工程款 172，891.68元缺乏事實依據。故請求二審法院撤銷原判，依法改判。

　　被上訴人武文華辯稱：原審判決事實清楚，要求維持。主要理由是：1、被上訴人并不是上訴人單位的職工，雙方系平等主體，故簽訂的合同合法有效；2、合同中明確約定由被上訴人墊付工程款，現上訴人主張其墊付工程款，應承擔舉證責任。

　　本院認為，1、因武文華系富城公司承建佳地園育種站、博士站及暖棚工程的項目經理，故應認定武文華系富城公司職員，原審法院對此事實未予認定應予糾正。但武文華作為工程隊隊負責承包佳地園大棚工程與富城公司之間是工程承包關系而非工程分包關系，故雙方系平等主體間的法律關系，應由法院受理。因此，對于上訴人的該項上訴請求，本院不予支持。

　　2、關于墊付工程款的舉證責任分擔問題。本院認為，因雙方在《工程承包合同書》中明確約定由武文華包工包料，富城公司按工程總造價收取 8%管理費，現富城公司提出工程款是由其先行墊付而非是按約定由武文華墊付的，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第1款的規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”，故富城公司應對其墊付工程款的主張承擔舉證責任。

　　綜上，上訴人富城公司要求撤銷原判，駁回武文華訴訟請求的上訴請求不能成立，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第1項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費5，134元，由上訴人沈陽富城建筑裝飾工程有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 王 志 福

　　審 判 員 呂 麗

　　代理審判員 才 玉 瑩

　　二00五年九月十五日

　　書 記 員 韓 鵬