廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2003）佛中法民一終字第162號

　　上訴人（原審被告）順德市樂從鎮大閘村民委員會，住所地：佛山市順德區樂從鎮大閘村。

　　法定代表人梁陽波，主任。

　　委托代理人鄧子釗，該村民委員會干部。

　　委托代理人梁平，廣東國強鴻律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）劉炳江，男，1965年10月14日出生，漢族，住佛山市順德區樂從鎮荷村管理區西四村。

　　委托代理人彭建球，廣東德豐律師事務所律師。

　　上訴人順德市樂從鎮大閘村民委員會因建筑工程合同糾紛一案，不服原廣東省順德市人民法院（2002）順法經初字第03246號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2003年3月13日詢問了上訴人順德市樂從鎮大閘村民委員會委托代理人鄧子釗、梁平；被上訴人劉炳江及其委托代理人彭建球。本案現已審理終結。

　　本院經審理查明：上訴人與被上訴人于2001年3月10日簽訂《大閘黎湖工業區下水管道投包協議書》，約定被上訴人為上訴人建造大閘黎湖工業區道路網絡排污、排水工程，工程款為354700元。被上訴人所建的工程完工后，上訴人使用了該工程，并向被上訴人支付了工程款13萬元，尚欠224700元。另查明，被上訴人沒有建造道路網絡排污、排水工程的建筑資質。

　　原判認為：（一）被告主張該工程存在質量問題。由于工程未經驗收，不能確定質量狀態，因此被告辯稱工程不合格而拒絕支付工程款沒有依據。被告申請對工程質量問題進行鑒定，但工程已使用了多月，再對工程質量進行鑒定，責任已難以判斷。且根據《中華人民共和國合同法》第二百七十九條第二款的規定“建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用，未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”但被告未經工程驗收合格已使用了該工程，由此而發生的質量或其它問題應由被告承擔，故被告申請鑒定已無必要。（二）原告沒有建筑資質證，不具有從事建筑活動的主體資格，故原、被告簽訂的《大閘黎湖工業區下水管道投包協議書》無效，造成合同無效，雙方均有過錯。原告已為被告建造了工程，被告應向原告支付工程款，因雙方對尚欠工程款數額無異議，故被告應按此數額向原告支付。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第五十八條，《中華人民共和國建筑法》第十三條、第十四條的規定，判決如下：一、被告順德市樂從鎮大閘村民委員會應在本判決發生法律效力之日起十日內向原告劉炳江支付工程款224700元。二、駁回原告的其它訴訟請求。本案受理費5880元由被告負擔。

　　宣判后，順德市樂從鎮大閘村民委員會不服，上訴稱：一審判決認定事實不清。1、一審法院的法官曾組織雙方當事人對大閘黎湖工業區道路網絡排污排水工程進行現場勘驗，已明知被上訴人所建造的工程存在多種質量問題，如沙井底無鋪設墊層造成通底、沙井壁無批蕩、沙井口明顯不符合約定的規格、近千米大機制水泥管無鋪設墊層，這在一審法院的現場勘察筆錄中均有記錄。被上訴人所建造的工程除存在上述問題外，還存在下水道錯位、駁口嚴重錯位等質量問題。被上訴人所建造的工程多處不符合《大閘黎湖工業區下水管道投包協議書》的要求，未經上訴人驗收合格，上訴人一直未曾接收和使用該工程。該工程是工業區道路網絡排污排水工程，下雨后雨水會自然流往下水管道，并不能據此就認定上訴人已使用該工程。2、上訴人在一審期間已申請法院對工程質量進行鑒定，但一審法院認為鑒定已無必要，但理由是荒謬的。法官非鑒定人員，有何依據斷定己使用多月的工程便難以判斷乃至不能判斷責任？難道使用過的工程便連沙井壁有無批蕩、沙井底有無鋪設墊層都鑒定不出來？合同法并無規定未經驗收合格便使用的工程，就要對工程的質量問題承擔責任。上訴人認為，只有經過有關鑒定機構對被上訴人建造的工程質量是否合格進行鑒定后，才能作出公正的判決。《中華人民共和國建筑法》第二條規定“本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和其配套的線路、管道、設備的安裝活動”，而本案所涉及的是工業區道路網絡排污排水工程，不能適用該法。一審判決適用該法認定上訴人、被上訴人所簽訂的合同無效，屬于適用法律錯誤。3、即使上訴人與被上訴人所簽訂的《大閘黎湖工業區下水管道投包協議書》無效，也應依照《中華人民共和國合國法》第五十八條的規定“合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還……雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。因合同無效是由于被上訴人沒有建筑資質所造成的，上訴人、被上訴人應各自承擔責任，不能由上訴人支付協議中所約定的全部工程款，而被上訴人就不應承擔任何責任。綜上所述，一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，請二審法院依法撤銷一審判決，駁回被上訴人的訴訟請求。

　　上訴人在二審期間沒有提供新證據。

　　被上訴人劉炳江答辯稱：一、上訴人稱“一審判決認定事實不清”與事實不符。1、上訴人在上訴理由中就原審判決事實部分認為“不清”的理由之一是因該工程是工業區道路網絡排污排水工程，下雨后雨水自然會往下水道流，并不能據此就認定上訴人已使用該工程“。眾所周知，排污排水工程的使用或動用的形態特征是雨水、工業廢水、生活污水有否通過排污排水管道流出河道。從被上訴人在原審時舉證的照片及原審法院依職權進行的現場勘驗記錄恰好證明了上訴人已使用了該工程。根據2001年10月6日前有效的《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二、三項”工程未經驗收，發包方提前使用或擅自動用，由此而發生的質量或其他問題，由發包方承擔責任“的規定，無論該工程是否已經驗收，依法均應由上訴人承擔質量責任。2、上訴人認為”不清“的理由之二是認為”法官并非專業鑒定人員，……只有經過有關鑒定機構對被上訴人建造的工程質量是否合格進行鑒定后，才能作出公正的判決“依法無據。原審法院在審理程序中確認了上訴人提前使用或擅自動用該工程的事實后，就可以相應適用有關實體法律作出判決。《中華人民共和國民事訴訟法》第七十二條規定”人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定即決定是否需要鑒定的主體是人民法院，而非當事人，故上訴人的理由依法無據。二、上訴狀稱“一審判決……認定……合同無效，屬于適用法律錯誤及認為本案所涉及的是工業區道路網絡排污排水工程，不能適用《中華人民共和國建筑法》”的理由亦是錯誤的。1、眾所周知，排污排水工程屬于管道（即排污管、排水道）的安裝活動，在概念上屬于建筑活動，原審法院適用《建筑法》作實體處理，并無不妥。2、上訴狀認為，因合同無效是因被上訴人沒有建筑資質造成的，完全無理，被上訴人與上訴人之所以能簽訂《大閘黎湖工業區下水管道投包協議書》，是基于上訴人就上述排污排水工程向外招標承包，而其招標條件中沒有規定必須要有建筑資質證的法人或自然人才可以參加投標及簽訂協議，也沒有規定參加投標人中標后應當補辦建筑資質證。上訴人在簽訂協議時是清楚知道被上訴人并沒有建筑資質證。相反，上訴人認為被上訴人是沒有建筑資質證的自然人，經營成本或投標價低才給予被上訴人中標施工，故造成合同無效的主要責任在于上訴人。綜上所述，被上訴人認為原審判決認定事實清楚，適用法律正確，訴訟程序合法。請二審人民法院依法駁回上訴，維持原判。

　　被上訴人在二審期間沒有提供新證據。

　　本院認為：被上訴人根據與上訴人簽訂的合同為上訴人建造大閘黎湖工業區道路網絡排污排水工程，由于被上訴人沒有建筑排污排水工程資質，不具有從事建筑排污排水工程活動的主體資格，故上訴人與被上訴人簽訂的合同無效。被上訴人為上訴人所建造的工程完工后，上訴人已使用了該工程，因此，該工程由此而發生的質量或其他問題，應由上訴人承擔責任。原審時，上訴人申請對工程質量問題進行鑒定，原審法院以工程上訴人已使用了多月，責任難以判斷而對上訴人申請鑒定不予采納，并無不當。因此，上訴人在二審時主張對工程質量問題進行鑒定，本院不予采納。被上訴人為上訴人建造工程，上訴人理應向被上訴人支付尚欠的工程款 224700元。由于造成合同無效，雙方均有過錯，故原審判決對被上訴人主張工程款利息不予支持是正確的。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費5880元，由上訴人承擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 陳 秀 武

　　代理審判員 吳 健 南

　　代理審判員 譚 洪 生

　　二○○三年三月十九日

　　書 記 員 胡 劍