廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2004）佛中法民一終字第1302號

　　上訴人（原審原告）歐曉旭，男，1968年9月17日出生，漢族，住四川省大竹縣竹陽鎮(zhèn)大眾街105號。

　　上訴人（原審原告）何靜，女，1974年12月1日出生，漢族，住四川省大竹縣竹陽鎮(zhèn)民生街9號。

　　上訴人（原審被告）顏邦輝，男，1973年12月10日出生，漢族，住四川省達(dá)縣萬家鄉(xiāng)蔡壩村。

　　委托代理人喻忠良，廣東亞泰律師事務(wù)所律師。

　　上訴人（原審被告）陳金芳，女，1974年9月27日出生，漢族，住廣東省增城市荔城鎮(zhèn)和西二巷9號。

　　委托代理人喻忠良，廣東亞泰律師事務(wù)所律師。

　　上訴人歐曉旭、何靜因與上訴人顏邦輝、陳金芳合伙協(xié)議糾紛一案不服廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2004）南民民一初字第265-2號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院認(rèn)定：原告夫婦與被告夫婦是同鄉(xiāng)。2002年被告承包經(jīng)營南海桂城東二南約“南興機(jī)械廠”一車間從事模具五金加工業(yè)務(wù)。2003年2月8日，被告顏邦輝、陳金芳以顏邦輝的名義（甲方）與原告何靜（乙方）簽訂一份《合作加工協(xié)議書》，約定雙方合作加工精依美燈飾廠和精麗美燈飾廠發(fā)外加工之五金件，并約定甲方負(fù)責(zé)對配件制作樣品、開發(fā)模具、業(yè)務(wù)往來、成本核算，提供生產(chǎn)場地、設(shè)備、技術(shù)人員、原材料采購、安排生產(chǎn)、質(zhì)量監(jiān)督。乙方負(fù)責(zé)所接訂單之原材料費(fèi)用、發(fā)外加工費(fèi)用及采購、質(zhì)量跟蹤、監(jiān)管貨物收支款情況。甲乙雙方生產(chǎn)期間的房租、水電費(fèi)按每月實(shí)際生產(chǎn)情況進(jìn)行核算。甲乙雙方利潤分配為扣除所有費(fèi)用后的純利潤，甲方50％、乙方50％。單純來料加工部分利潤分配為甲方60％、乙方40％。雙方還約定精麗美燈飾廠確認(rèn)的所有模具價(jià)，依法以此單價(jià)的 25％補(bǔ)償給甲方。其他生產(chǎn)所需的工夾具及精麗美燈飾廠不付的模具費(fèi)用及其他生產(chǎn)所需的雜項(xiàng)費(fèi)用均由甲乙雙方共同承擔(dān)。暫定合作期為兩年。協(xié)議書簽訂后，雙方在被告原承包經(jīng)營的南約機(jī)械廠車間內(nèi)進(jìn)行合伙經(jīng)營，并冠名為拓飛模具廠（沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照）。2003年11月12日，兩原告（乙方）與兩被告（甲方）簽訂一份《合作加工協(xié)議書》，約定尋找新廠房，甲方以現(xiàn)有技術(shù)、設(shè)備、業(yè)務(wù)作投資，依法購置雙方認(rèn)同數(shù)量的設(shè)備、精依美、豐時(shí)業(yè)務(wù)作投資，設(shè)立共同帳戶，甲方保管存折，乙方保管密碼。所有費(fèi)用共同承擔(dān)，所有收入共同所有各占50％。對精依美的業(yè)務(wù)提取訂單總價(jià)的1.7％業(yè)務(wù)費(fèi)給歐曉霞，對豐時(shí)公司的業(yè)務(wù)提取訂單總價(jià)的0.85％業(yè)務(wù)費(fèi)給歐曉霞，甲方分提25％，乙方分提75％，甲方業(yè)務(wù)經(jīng)雙方同意后以產(chǎn)值的10％支付客戶，甲乙雙方監(jiān)督。在共同帳戶內(nèi)，甲乙雙方各存入20000元共40000元作為流動(dòng)資金，收回的貨款亦存入此帳戶，以實(shí)際情況可提出甲乙雙方平分。乙方設(shè)備在搬廠后30天內(nèi)60噸沖床到位。其余設(shè)備在搬廠后14天內(nèi)全部到位。延遲1天，罰款50元。雙方確認(rèn)由歐曉旭任法人代表，工廠屬甲乙雙方共同所有，甲乙雙方任何一方均不得以任何形式私自將工廠用于抵押或轉(zhuǎn)讓。甲方主要負(fù)責(zé)生產(chǎn)，乙方主要負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)。甲乙雙方業(yè)務(wù)均成為本廠共同業(yè)務(wù)，未經(jīng)協(xié)商不得以工作之便將本廠業(yè)務(wù)外轉(zhuǎn)或取消和轉(zhuǎn)單等發(fā)生，否則罰款50000至100000元。雙方還約定，甲、乙雙方四人兩年內(nèi)必須參與管理工作中，不能單獨(dú)發(fā)展其他事業(yè)而影響工作，否則罰款 50000至100000元。在合同期限內(nèi)，甲乙雙方如任何一方未經(jīng)對方許可，私自解除合同，視同違約，賠償對方人民幣50000元。同年11月17日，原、被告雙方與南海市金田包裝材料廠簽訂租廠房協(xié)議，并交付訂金1000元，原、被告雙方約定于同年12月15日搬廠，但原、被告沒有搬廠，雙方亦沒有按協(xié)議出資。后被告向原告提出解除合同，原告表示同意，并于2003年12月22日，原、被告雙方對合伙經(jīng)營期間的債權(quán)債務(wù)及現(xiàn)存設(shè)備等進(jìn)行核對，簽訂了一份年底總統(tǒng)計(jì)表，確認(rèn)債權(quán)包括：未收豐時(shí)廠貨款53352元+6278元、模具價(jià)值58745元（包括原告應(yīng)支付予被告的模具加工費(fèi)4525元）、新模具及樣品價(jià)值17776元、廠內(nèi)生產(chǎn)完余下材料價(jià)值3586.7元、已收貨款包括何靜收取的貨款39760元、陳金芳收取的貨款31816元，合共 240563.7元；雙方合伙期間的支出包括何靜支出的21673元、陳金芳支出的34662.08元。此后，原告沒有參與合伙。拓飛模具廠仍由被告繼續(xù)經(jīng)營，雙方核對的合伙期間的設(shè)備及原材料等由被告經(jīng)營使用。訴訟期間雙方確認(rèn)被退回模具為1288.6元，未在雙方簽訂的年底總統(tǒng)計(jì)表中列出，并確認(rèn)雙方合伙期間沒有其他債務(wù)。另查，2003年10月26日，被告顏邦輝以拓飛模具廠的名義與豐時(shí)燈飾廠簽訂了7份模具開發(fā)合同，價(jià)值共20400元、2002 年11月13日、2003年1月21日、2003年2月12日，被告顏邦輝以拓飛模具廠的名義與精藝美實(shí)業(yè)有限公司分別簽訂了3份模具開發(fā)合同，價(jià)值共 5300元，上述合同均約定訂購方向拓飛模具廠訂購的模具均屬訂購方擁有，訂購方可于任何時(shí)間向拓飛模具廠取回。被告以上述合同反駁原告認(rèn)為該部分模具不屬于合伙財(cái)產(chǎn)，但上述合同均在雙方核對合伙財(cái)產(chǎn)前簽訂的，雙方在核對合伙財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)知道模具的所有權(quán)，故本院對被告提供的合同的關(guān)聯(lián)性不予確認(rèn)。

　　原審法院認(rèn)為：原、被告簽訂的合伙協(xié)議，合法有效，本院予以確認(rèn)。雙方應(yīng)按照約定承擔(dān)合伙期間的盈虧。雙方已停止拓飛模具廠的合伙經(jīng)營，且雙方已對合伙期間的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行核對，故本院對雙方核對的數(shù)目予以確認(rèn)。扣除合伙期間的支出及退回模具部分的款項(xiàng)，合伙尚余資產(chǎn)價(jià)值為147160.02元，按雙方各占 50％的比例，原告應(yīng)占73580.01元，扣除原告已收取的貨款39760元及退還予原告已支出的21673元，原告實(shí)應(yīng)分得資產(chǎn)價(jià)值55493.01 元，由于雙方合伙經(jīng)營的拓飛模具廠及其資產(chǎn)現(xiàn)由被告經(jīng)營使用，故應(yīng)由被告給付現(xiàn)金人民幣55493.01元予原告。被告認(rèn)為應(yīng)按70％折算工具價(jià)值的辯解，因雙方核對時(shí)已對其現(xiàn)值進(jìn)行核對，故本院對被告的辯解不予采納。原告認(rèn)為被告私自解除合同，構(gòu)成違約，請求賠償經(jīng)濟(jì)損失50000元的主張，雖然被告提出解除合同，但雙方均已對合伙經(jīng)營財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)核對，且原告已實(shí)際退出合伙經(jīng)營，應(yīng)視為雙方同意解除合伙協(xié)議的意思表示，故被告的行為不構(gòu)成違約，本院對原告的該項(xiàng)訴訟請求予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第八條、第十四條、第三十二條第一款的規(guī)定，判決如下：一、被告顏邦輝、陳金芳應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)給付55493.01元予原告歐曉旭、何靜；二、駁回原告歐曉旭、何靜的其他訴訟請求。本案受理費(fèi)3633元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)900元，合共4533元（原告已預(yù)交），由兩原告負(fù)擔(dān)2163元，兩被告負(fù)擔(dān)2370元。

　　上訴人歐曉旭、何靜不服上述判決，向本院提出上述稱：一審判決認(rèn)定“雙方同意解除合伙協(xié)議，被上訴人的行為不構(gòu)成違約”，并以此為由不支持上訴人請求判令被上訴人賠償違約造成上訴人經(jīng)濟(jì)損失50000元的主張，純屬主觀揣測，毫無事實(shí)根據(jù)。上訴人自始至終從未同意過解除合伙。一、雙方對合伙財(cái)產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)核對并不意味著雙方均同意解除合伙，兩者之間沒有必然的聯(lián)系。上訴人一審提交的2003年12月15日的錄音材料已清楚表明，被上訴人以歐曉霞離職為借口，停止搬廠，停止新訂單的加工，單方向上訴人提出解除合伙。而上訴人一方并未有絲毫附和對方同意解除合伙的意思表示，相反是一直要求繼續(xù)履行合同，盡快搬廠和生產(chǎn)新訂單，但被上訴人不予理睬，堅(jiān)決要求散伙。而且，被上訴人從未有任何證據(jù)證明，上訴人于何時(shí)何地以何方式表示過同意散伙，一審判決的主觀推定沒有充分的事實(shí)依據(jù)。二、一審判決已確認(rèn)被上訴人向上訴人提出解約，即違約方為被上訴人。三、雙方?jīng)]有按原計(jì)劃搬廠和增加出資，和上訴人實(shí)際退出合伙經(jīng)營，均是由于被上訴人違約造成的不得已，而非上訴人同意散伙的行為表示。上訴人已作好了搬廠、增加出資的一切準(zhǔn)備，包括與金田廠簽訂租廠協(xié)議，交訂金1000 元，并已準(zhǔn)備好增加出資的20000元和考察選購新設(shè)備，但由于被上訴人的違約，上述準(zhǔn)備均無法繼續(xù)進(jìn)行。綜上所述，懇請二審法院：一、維持一審判決第一項(xiàng)，撤銷一審判決第二項(xiàng)，依法改判：被上訴人應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)賠償上訴人經(jīng)濟(jì)損失50000元。二、本案一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。

　　上訴人顏邦輝、陳金芳不服上述判決，向本院提出上訴稱：一審法院認(rèn)定本案事實(shí)有三方面不清楚，適用法律亦有不當(dāng)之處，依法應(yīng)予改判。一、一審法院將上訴人陳金芳2003年12月22日簽名確認(rèn)的年底統(tǒng)計(jì)表作為退伙結(jié)算的憑據(jù)顯屬錯(cuò)誤。因?yàn)樵摻y(tǒng)計(jì)表是由被上訴人單方作出，上訴人陳金芳只是對被上訴人所統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)進(jìn)行核對確認(rèn)，但對財(cái)產(chǎn)的歸屬并未進(jìn)行確認(rèn)。一審法院應(yīng)當(dāng)只能對雙方不存在爭議部分的財(cái)產(chǎn)（已收貨款、支出費(fèi)用、剩余材料）按統(tǒng)計(jì)表進(jìn)行分配，而對雙方存在爭議部分（模具、新模具、樣品歸屬、廠內(nèi)設(shè)備、未收貨款分配）則必須以《合伙企業(yè)法》有關(guān)規(guī)定及雙方所提供的其他證據(jù)作為退伙依據(jù)。二、所有模具、新模具均由上訴人獨(dú)立開發(fā)制作，屬第三人所有，且并未作為合伙體的投資，依法不能作為合伙財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配。根據(jù)上訴人與被上訴人于2003年11月12日簽訂的《合作加工協(xié)議書》第一條可知，上訴人并未將獨(dú)立開發(fā)完成的模具及樣品作為出資投入合伙體。而且上訴人一審提供的模具開發(fā)合同和被上訴人何靜2003 年12月19日簽名確認(rèn)的統(tǒng)計(jì)表兩份證據(jù)，被上訴人對其真實(shí)性均不持異議，而上述兩份證據(jù)足以證實(shí)所有模具、新模具及樣品屬于精依美、精麗美燈飾廠所有，且所有人有權(quán)隨時(shí)取回該模具及樣品。三、一審法院對未收貨款以及廠內(nèi)設(shè)備處理錯(cuò)誤。本案中，雙方屬自愿解除合伙協(xié)議，《合伙企業(yè)法》第二條已明確指明合伙企業(yè)在合伙期間應(yīng)共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。上訴人與被上訴人合伙期間尚有未收貨款由于并未實(shí)際收取，依法不能作為合伙財(cái)產(chǎn)分配，應(yīng)由雙方在共同收取后再進(jìn)行分配。而價(jià)值28768元的生產(chǎn)設(shè)備屬于實(shí)物財(cái)產(chǎn)，由于雙方均未約定分配方式，應(yīng)由雙方協(xié)商進(jìn)行分配，如被上訴人不愿持有，則上訴人可以按70％折以后再向被上訴人支付現(xiàn)金。一審法院認(rèn)定事實(shí)部分錯(cuò)誤，處分了屬第三者的財(cái)產(chǎn)，強(qiáng)行攤派實(shí)物財(cái)產(chǎn)給上訴人，將債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)嫁上訴人顯然錯(cuò)誤，依法應(yīng)予改判。綜上所述，懇請二審法院：1、撤銷（2004）南民一初字第265-2號民事判決第一項(xiàng)，依法改判；2、被上訴人承擔(dān)一、二審的訴訟費(fèi)用。

　　上訴人顏邦輝、陳金芳在二審期間提交一份官窯豐時(shí)燈飾廠出具的事實(shí)說明、一份南海區(qū)松崗精依美燈飾廠出具的事實(shí)說明，證明拓飛模具廠設(shè)計(jì)加工的模具屬于兩燈飾廠所有。本院認(rèn)為，此證據(jù)不屬于證據(jù)法上規(guī)定的新證據(jù)，其在二審期間提交，本院不予審查。

　　經(jīng)審查，本院對原審認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。

　　本院認(rèn)為：上訴人何靜于2003年12月22日所做的年底統(tǒng)計(jì)表（甲、乙雙方共同設(shè)備、模具、收支貨款等名細(xì)表）經(jīng)上訴人陳金芳核對并簽名，是雙方對合作經(jīng)營期間合伙體的各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)以及經(jīng)營業(yè)務(wù)收支情況的結(jié)算，統(tǒng)計(jì)表的內(nèi)容應(yīng)視為雙方同意并認(rèn)可，是真實(shí)有效的，可以作為本案定案的依據(jù)。上訴人顏邦輝、陳金芳主張年底統(tǒng)計(jì)表中的“模具、新模具、樣品歸屬、廠內(nèi)設(shè)備、未收貨款分配”應(yīng)重新進(jìn)行分配，此主張無理，本院不予支持。上訴人顏邦輝、陳金芳認(rèn)為所有模具、新模具均由上訴人獨(dú)立開發(fā)制作，屬第三人所有，依法不能作為合伙財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配。本院認(rèn)為，上訴人顏邦輝、陳金芳作為從商經(jīng)營的合伙人，如果模具不屬于合伙財(cái)產(chǎn)，歸第三人所有，其在簽名確認(rèn)統(tǒng)計(jì)表時(shí)應(yīng)該知道并提出異議，因此，上訴人顏邦輝、陳金芳稱模具為第三人所有無理，本院不予支持。

　　上訴人歐曉旭、何靜認(rèn)為上訴人顏邦輝、陳金芳私自解除合作協(xié)議，違約在先，應(yīng)根據(jù)雙方的協(xié)議賠償5萬元違約金。上訴人歐曉旭、何靜提供的視聽資料在無其它證據(jù)佐證的情況下，不能單獨(dú)作為證據(jù)使用，且其沒有其它證據(jù)證明上訴人顏邦輝、陳金芳趕其離廠，在上訴人顏邦輝、陳金芳提出解除合同后，雙方即對合伙財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了清算，應(yīng)認(rèn)定上訴人歐曉旭、何靜同意雙方解除合同，且在上訴人顏邦輝、陳金芳搬到新的廠房后，上訴人歐曉旭、何靜事實(shí)上也沒有參與該廠的經(jīng)營管理，因此，雙方對原合伙事務(wù)已經(jīng)處理完畢，現(xiàn)上訴人歐曉旭、何靜請求對方支付違約金沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

　　綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審受理費(fèi)7266元，由上訴人歐曉旭、何靜承擔(dān)3633元，上訴人顏邦輝、陳金芳承擔(dān)3633元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 楊恩敏

　　審 判 員 羅 睿

　　代理審判員 周 芹

　　二○○四年十月十八日

　　書 記 員 徐立偉