山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院

民事判決書

　　（2002）東民終字第101號(hào)

　　上訴人（原審原告）游風(fēng)華，男，1962年12月30日出生，漢族，勝利石油管理局勝利采油二礦職工，現(xiàn)住該單位。

　　委托代理人葛運(yùn)棟，山東達(dá)洋律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）巴欣強(qiáng)，男，1973年8月23日出生，漢族，個(gè)體工商戶，現(xiàn)住墾利縣勝坨鎮(zhèn)小巴家村。

　　被上訴人（原審被告）茍長(zhǎng)山，男，1970年8月28日出生，漢族，個(gè)體工商戶，現(xiàn)住墾利縣勝坨鎮(zhèn)海中村。

　　上訴人游風(fēng)華因與被上訴人巴欣強(qiáng)、茍長(zhǎng)山合伙糾紛一案，不服墾利縣人民法院（2001）墾民初字第1123號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2002年4月22日公開開庭進(jìn)行了審理，上訴人的委托代理人葛運(yùn)棟、被上訴人巴欣強(qiáng)到庭參加訴訟，被上訴人茍長(zhǎng)山經(jīng)本院合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院查明：上訴人游風(fēng)華與被上訴人茍長(zhǎng)山及康林書于1998年10月建立合伙關(guān)系，被上訴人巴欣強(qiáng)于同年12月入伙，在巴欣強(qiáng)入伙后半個(gè)月康林書退伙。康林書退伙時(shí)，四人沒有對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)及合伙的債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行清算。上訴人與被上訴人于1998年12月口頭協(xié)議建立合伙關(guān)系，并以“墾利縣高蓋鎮(zhèn)建筑公司（即高蓋土地隊(duì)）”的名義承攬工程。上訴人與被上訴人至今沒有對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)及合伙債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算。庭審中，被上訴人對(duì)上訴人主張的合伙財(cái)產(chǎn)予以否認(rèn)。

　　原審法院認(rèn)為，上訴人游風(fēng)華與被上訴人巴欣強(qiáng)、茍長(zhǎng)山三人雖沒有訂立書面合伙協(xié)議，但雙方對(duì)合伙關(guān)系并不持異議，因這一合伙組織并未進(jìn)行清算，上訴人沒有證據(jù)證明其入伙本金18461元在被上訴人手中，也沒有證據(jù)證明應(yīng)分得合伙期間經(jīng)營(yíng)盈余80000元，且對(duì)上訴人主張的合伙組織的財(cái)產(chǎn)及債務(wù)，被上訴人均持異議，因此，上訴人的訴訟請(qǐng)求事實(shí)不清，證據(jù)不足，故上訴人的訴訟請(qǐng)求不予支持。據(jù)此判決：駁回上訴人游風(fēng)華的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)3464元，其他訴訟費(fèi)用1814元，由上訴人游風(fēng)華負(fù)擔(dān)。

　　游風(fēng)華上訴請(qǐng)求撤銷原判，判令二被上訴人退還入伙本金18461元和經(jīng)營(yíng)盈余80000元并終止合伙關(guān)系。主要理由是原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。一、認(rèn)定被上訴人巴欣強(qiáng)的入伙時(shí)間為1998年12月錯(cuò)誤，對(duì)此有1998年11月11日巴欣強(qiáng)的支付條證實(shí)。二、原審判決認(rèn)定合伙沒有清算錯(cuò)誤，被上訴人茍長(zhǎng)山給康林書出具的欠條證實(shí)已清算。三、上訴人入伙本金 18461元，被上訴人已在一審當(dāng)庭認(rèn)可，應(yīng)予返還。四、合伙期間的經(jīng)營(yíng)純收入為327057.73元減合伙債務(wù)65000元，為262057.58元，此款三人均分，每人應(yīng)分得87352.58元，原審判決對(duì)此沒有認(rèn)定錯(cuò)誤。

　　被上訴人巴欣強(qiáng)辯稱，其入伙時(shí)間系1998年12月，康林書退伙時(shí)沒有進(jìn)行清算，被上訴人也從未收到上訴人的入伙本金，所以，上訴人的上訴理由不能成立，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，請(qǐng)求二審法院予以維持。

　　根據(jù)上訴人的上訴請(qǐng)求與被上訴人的答辯，本院認(rèn)為二審期間爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有兩個(gè)：一、合伙組織是否進(jìn)行了清算；二、被上訴人應(yīng)否退還上訴人入伙本金18461元及經(jīng)營(yíng)盈余80000元。

　　本院經(jīng)審理查明：上訴人游風(fēng)華與被上訴人茍長(zhǎng)山及康林書于1998年10月建立合伙關(guān)系，口頭約定利益均分、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)。同年12月份，被上訴人巴欣強(qiáng)入伙，與上訴人及茍長(zhǎng)山建立合伙關(guān)系，巴欣強(qiáng)入伙時(shí)列了一張本金明細(xì)表，列明上訴人游風(fēng)華本金18461元、茍長(zhǎng)山20000元、康林書15262元，上訴人以此主張被上訴人應(yīng)返還其入伙本金18461元。除了巴欣強(qiáng)本人的本金外，上訴人游風(fēng)華及茍長(zhǎng)山的入伙本金在巴欣強(qiáng)入伙時(shí)已經(jīng)用完，合伙期間沒有帳目。原合伙人之一康林書在巴欣強(qiáng)入伙后半個(gè)月經(jīng)三合伙人同意后退伙，退伙時(shí)四人沒有對(duì)合伙組織的財(cái)產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算。雙方當(dāng)事人均認(rèn)可合伙組織已終止經(jīng)營(yíng)，上訴人并未提交有效證據(jù)證實(shí)上訴人與被上訴人已對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算。

　　另查明，1999年4月，由東營(yíng)市城北生活垃圾處理場(chǎng)投資成立“城北管道安裝施工隊(duì)”，隊(duì)長(zhǎng)為被上訴人巴欣強(qiáng)，“土地隊(duì)”與“城北隊(duì)”均在勝利采油廠建筑安裝公司以高蓋土地隊(duì)的名義掛帳。

　　其他事實(shí)與一審查明一致。

　　本院認(rèn)為，上訴人與被上訴人于1998年12月建立合伙關(guān)系，合伙組織至今沒有清算，事實(shí)較為清楚，證據(jù)較為充分，上訴人主張合伙已清算及被上訴人應(yīng)退還本金、盈余，證據(jù)不足。上訴人主張被上訴人巴欣強(qiáng)系1998年11月11日入伙，因其提交的內(nèi)容為“今開支現(xiàn)金壹仟壹佰伍拾柒元”的支付條不足以證明巴欣強(qiáng)入伙時(shí)間，故對(duì)上訴人的該項(xiàng)主張不予支持。被上訴人茍長(zhǎng)山給康林書出具的一張1999年2月份的欠條不能證明其原合伙債權(quán)債務(wù)已清算，更不能以此證明本案三合伙人之間已清算，故上訴人主張已清算，證據(jù)不足，本院不予支持。關(guān)于上訴人主張入伙本金18461元及盈余80000元，因被上訴人巴欣強(qiáng)不予認(rèn)可，且合伙沒有清算，對(duì)其該項(xiàng)主張本院不予支持。因在一、二審?fù)徶校p方當(dāng)事人均認(rèn)可合伙關(guān)系已名存實(shí)亡，故上訴人請(qǐng)求終止合伙已無(wú)實(shí)際意義。上訴人與被上訴人應(yīng)對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算，如在清算中產(chǎn)生糾紛，可另行主張。原審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，實(shí)體處理并無(wú)不當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十二條、一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)3464元，由上訴人游風(fēng)華承擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) 溫 剛

　　代理審判員 翟玉芬

　　代理審判員 王海蓉

　　二○○二年四月二十五日

　　書 記 員 劉蓬濤