山東省東營市中級人民法院

民事判決書

　　（2002）東民終字第101號

　　上訴人（原審原告）游風華，男，1962年12月30日出生，漢族，勝利石油管理局勝利采油二礦職工，現住該單位。

　　委托代理人葛運棟，山東達洋律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）巴欣強，男，1973年8月23日出生，漢族，個體工商戶，現住墾利縣勝坨鎮小巴家村。

　　被上訴人（原審被告）茍長山，男，1970年8月28日出生，漢族，個體工商戶，現住墾利縣勝坨鎮海中村。

　　上訴人游風華因與被上訴人巴欣強、茍長山合伙糾紛一案，不服墾利縣人民法院（2001）墾民初字第1123號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2002年4月22日公開開庭進行了審理，上訴人的委托代理人葛運棟、被上訴人巴欣強到庭參加訴訟，被上訴人茍長山經本院合法傳喚，無正當理由拒不到庭。本案現已審理終結。

　　原審法院查明：上訴人游風華與被上訴人茍長山及康林書于1998年10月建立合伙關系，被上訴人巴欣強于同年12月入伙，在巴欣強入伙后半個月康林書退伙。康林書退伙時，四人沒有對合伙財產及合伙的債權、債務進行清算。上訴人與被上訴人于1998年12月口頭協議建立合伙關系，并以“墾利縣高蓋鎮建筑公司（即高蓋土地隊）”的名義承攬工程。上訴人與被上訴人至今沒有對合伙財產及合伙債權債務進行清算。庭審中，被上訴人對上訴人主張的合伙財產予以否認。

　　原審法院認為，上訴人游風華與被上訴人巴欣強、茍長山三人雖沒有訂立書面合伙協議，但雙方對合伙關系并不持異議，因這一合伙組織并未進行清算，上訴人沒有證據證明其入伙本金18461元在被上訴人手中，也沒有證據證明應分得合伙期間經營盈余80000元，且對上訴人主張的合伙組織的財產及債務，被上訴人均持異議，因此，上訴人的訴訟請求事實不清，證據不足，故上訴人的訴訟請求不予支持。據此判決：駁回上訴人游風華的訴訟請求。案件受理費3464元，其他訴訟費用1814元，由上訴人游風華負擔。

　　游風華上訴請求撤銷原判，判令二被上訴人退還入伙本金18461元和經營盈余80000元并終止合伙關系。主要理由是原審判決認定事實錯誤。一、認定被上訴人巴欣強的入伙時間為1998年12月錯誤，對此有1998年11月11日巴欣強的支付條證實。二、原審判決認定合伙沒有清算錯誤，被上訴人茍長山給康林書出具的欠條證實已清算。三、上訴人入伙本金 18461元，被上訴人已在一審當庭認可，應予返還。四、合伙期間的經營純收入為327057.73元減合伙債務65000元，為262057.58元，此款三人均分，每人應分得87352.58元，原審判決對此沒有認定錯誤。

　　被上訴人巴欣強辯稱，其入伙時間系1998年12月，康林書退伙時沒有進行清算，被上訴人也從未收到上訴人的入伙本金，所以，上訴人的上訴理由不能成立，原審判決認定事實清楚，請求二審法院予以維持。

　　根據上訴人的上訴請求與被上訴人的答辯，本院認為二審期間爭議的焦點有兩個：一、合伙組織是否進行了清算；二、被上訴人應否退還上訴人入伙本金18461元及經營盈余80000元。

　　本院經審理查明：上訴人游風華與被上訴人茍長山及康林書于1998年10月建立合伙關系，口頭約定利益均分、風險共擔。同年12月份，被上訴人巴欣強入伙，與上訴人及茍長山建立合伙關系，巴欣強入伙時列了一張本金明細表，列明上訴人游風華本金18461元、茍長山20000元、康林書15262元，上訴人以此主張被上訴人應返還其入伙本金18461元。除了巴欣強本人的本金外，上訴人游風華及茍長山的入伙本金在巴欣強入伙時已經用完，合伙期間沒有帳目。原合伙人之一康林書在巴欣強入伙后半個月經三合伙人同意后退伙，退伙時四人沒有對合伙組織的財產及債權債務進行清算。雙方當事人均認可合伙組織已終止經營，上訴人并未提交有效證據證實上訴人與被上訴人已對合伙財產及債權債務進行清算。

　　另查明，1999年4月，由東營市城北生活垃圾處理場投資成立“城北管道安裝施工隊”，隊長為被上訴人巴欣強，“土地隊”與“城北隊”均在勝利采油廠建筑安裝公司以高蓋土地隊的名義掛帳。

　　其他事實與一審查明一致。

　　本院認為，上訴人與被上訴人于1998年12月建立合伙關系，合伙組織至今沒有清算，事實較為清楚，證據較為充分，上訴人主張合伙已清算及被上訴人應退還本金、盈余，證據不足。上訴人主張被上訴人巴欣強系1998年11月11日入伙，因其提交的內容為“今開支現金壹仟壹佰伍拾柒元”的支付條不足以證明巴欣強入伙時間，故對上訴人的該項主張不予支持。被上訴人茍長山給康林書出具的一張1999年2月份的欠條不能證明其原合伙債權債務已清算，更不能以此證明本案三合伙人之間已清算，故上訴人主張已清算，證據不足，本院不予支持。關于上訴人主張入伙本金18461元及盈余80000元，因被上訴人巴欣強不予認可，且合伙沒有清算，對其該項主張本院不予支持。因在一、二審庭審中，雙方當事人均認可合伙關系已名存實亡，故上訴人請求終止合伙已無實際意義。上訴人與被上訴人應對合伙財產及債權債務進行清算，如在清算中產生糾紛，可另行主張。原審判決認定事實基本清楚，實體處理并無不當。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條、一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費3464元，由上訴人游風華承擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 溫 剛

　　代理審判員 翟玉芬

　　代理審判員 王海蓉

　　二○○二年四月二十五日

　　書 記 員 劉蓬濤