上海市高級(jí)人民法院

民事判決書

　　（2005）滬高民三（知）終字第27號(hào)

　　上訴人（原審被告）四川康亞科技有限責(zé)任公司，住所地四川省成都市人民南路四段中成市場(chǎng)E座三樓。

　　法定代表人龐易民，該公司董事長(zhǎng)。

　　委托代理人方定明，四川聯(lián)一律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人周青，四川聯(lián)一律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）上海南洋醫(yī)用材料有限公司，住所地上海市桂平路471號(hào)七幢二樓。

　　法定代表人王凝宇，該公司董事長(zhǎng)。

　　委托代理人曲宇明，該公司職員。

　　委托代理人吳寶根，上海市申匯律師事務(wù)所律師。

　　原審被告上海新銳聲光電科技發(fā)展有限公司，住所地上海市張江高科技園區(qū)郭守敬路351號(hào)2號(hào)樓667-07室。

　　法定代表人任鑄，該公司總經(jīng)理。

　　原審被告成都宏信醫(yī)療儀器貿(mào)易有限公司，住所地四川省成都市上南大街47號(hào)吉祥大廈14樓B2座。

　　法定代表人任玉林，該公司董事長(zhǎng)。

　　上訴人四川康亞科技有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱康亞公司）因專利侵權(quán)糾紛一案，不服上海市第一中級(jí)人民法院（2004）滬一中民五（知）初字第53號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2005年4月19日公開開庭審理了本案。上訴人康亞公司的委托代理人周青，被上訴人上海南洋醫(yī)用材料有限公司（以下簡(jiǎn)稱南洋公司）的委托代理人曲宇明、吳寶根到庭參加訴訟。原審被告上海新銳聲光電科技發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱新銳公司）與原審被告成都宏信醫(yī)療儀器貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱宏信公司）經(jīng)本院合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明：2000年12月29日，中華人民共和國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局就名稱為“氣體消毒器”的外觀設(shè)計(jì)向陳慎任授予專利權(quán)，專利號(hào)為ZL 00 3 08511.2.南洋公司（合同中的稱謂是“受讓方”）與陳慎任（合同中的稱謂是“轉(zhuǎn)讓方”）就上述專利簽訂過(guò)1份《專利實(shí)施許可合同》，雙方認(rèn)可的合同內(nèi)容為：南洋公司獲得授權(quán)的性質(zhì)為獨(dú)占實(shí)施許可，期限自2000年7月18日至2010年7月17日，許可使用方式為“法律許可的所有使用方式”，應(yīng)支付的使用費(fèi)數(shù)額為人民幣1，000元/臺(tái)等；雙方還約定：“在本合同履行過(guò)程中，如發(fā)生侵犯本專利的行為，由受讓方代為行使專利權(quán)利人的權(quán)利”。

　　2004年2月12日，案外人民橋公司從新銳公司處購(gòu)得（海精靈）康亞KY/CDX-S600床單位臭氧消毒器1臺(tái)，售價(jià)為人民幣14，300元。該消毒器的制造商為康亞公司，宏信公司被授權(quán)為這一產(chǎn)品的全國(guó)銷售總代理。根據(jù)落款日期為2003年12月31日的《使用名單》，上述消毒器已有23臺(tái)在北京、山東等地的醫(yī)院內(nèi)使用。本案中，康亞公司確認(rèn)宏信公司只代理其銷售了1臺(tái)被控侵權(quán)產(chǎn)品，但南洋公司對(duì)此不予認(rèn)可。

　　經(jīng)比對(duì)，（海精靈）康亞KY/CDX-S600床單位臭氧消毒器與系爭(zhēng)專利的外觀設(shè)計(jì)的總體形狀均為呈高靠背椅式的流線形曲面體；綜合各視圖來(lái)看，兩者上端均有一把手，底部均有2個(gè)大輪和1個(gè)制動(dòng)支點(diǎn)；兩者“靠背”部位的正面上方均安置有操作鍵和顯示器，并在中腰部連接有2根輸出管。兩者的主要區(qū)別體現(xiàn)在 “椅座”部位，即兩者的“椅座”部位雖均顯現(xiàn)有凸起，但從左視圖和俯視圖角度看，兩者凸起的形狀有所不同。

　　原審法院認(rèn)為：根據(jù)南洋公司與專利權(quán)人陳慎任在《專利實(shí)施許可合同》中的約定，南洋公司有權(quán)以獨(dú)占實(shí)施許可合同的被許可方名義就侵權(quán)行為提起訴訟。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以表示在授權(quán)公告圖片或者照片中的該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品為準(zhǔn)。從整體角度觀察，被控侵權(quán)消毒器與系爭(zhēng)專利外觀設(shè)計(jì)圖所表示出來(lái)的各要素基本相同，而采用將比對(duì)對(duì)象隔離比較的方式并依公眾的一般注意力，兩者之間所存在的差別并不影響兩者在普通消費(fèi)者眼中視覺效果的近似性，故可以認(rèn)定被控侵權(quán)消毒器落入了系爭(zhēng)專利權(quán)的保護(hù)范圍。因此，康亞公司、新銳公司及宏信公司應(yīng)當(dāng)就其分別實(shí)施的生產(chǎn)或者銷售行為承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任。

　　對(duì)于賠償損失問(wèn)題，南洋公司要求康亞公司和宏信公司承擔(dān)共同連帶責(zé)任。首先，由于宏信公司系被控侵權(quán)產(chǎn)品的全國(guó)銷售總代理，其地位有別于一般的銷售商，但康亞公司在訴訟中確認(rèn)宏信公司只代理其銷售過(guò)1臺(tái)，故該康亞公司與宏信公司所承擔(dān)的賠償數(shù)額應(yīng)有所區(qū)別，且康亞公司應(yīng)當(dāng)對(duì)宏信公司的賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。其次，鑒于南洋公司并未提供其因被侵權(quán)所受到的損失或者康亞公司與宏信公司因侵權(quán)所獲得的利益之證據(jù)，盡管涉訟《專利實(shí)施許可合同》對(duì)專利許可使用費(fèi)作出了約定，但南洋公司亦未證明其已向?qū)＠麢?quán)人支付了該項(xiàng)費(fèi)用，故綜合考慮專利權(quán)的類別、主觀過(guò)錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)以及南洋公司因調(diào)查侵權(quán)所支出的合理費(fèi)用等因素，酌情確定康亞公司和宏信公司各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。

　　據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十四條第一款第（一）、（七）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)專利法》第十一條第二款、第五十六條第二款、最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第二十一條的規(guī)定，判決：一、新銳公司、康亞公司、宏信公司應(yīng)于判決生效之日起立即停止對(duì)專利號(hào)為ZL 00 3 08511.2的“氣體消毒器”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的侵害；二、康亞公司應(yīng)于判決生效之日起10日內(nèi)賠償南洋公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣40，000元；三、宏信公司應(yīng)于判決生效之日起10日內(nèi)賠償南洋公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣5，000元，康亞公司對(duì)此承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。一審案件受理費(fèi)人民幣6，260元、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)人民幣1，770元、其他訴訟費(fèi)人民幣5，680元，共計(jì)人民幣13，710元，由南洋公司負(fù)擔(dān)人民幣5，621元，康亞公司負(fù)擔(dān)人民幣7，190元，宏信公司負(fù)擔(dān)人民幣899元。

　　康亞公司不服一審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求依法改判。上訴人康亞公司上訴的主要理由是：第一，原審判決認(rèn)定事實(shí)不清。涉案專利外觀設(shè)計(jì)“靠背”后仰，與水平線呈124°角，形似躺椅；被控侵權(quán)消毒器“靠背”與水平線呈103°角，形似座椅。涉案專利外觀設(shè)計(jì)“椅座”部位呈球體；被控侵權(quán)消毒器外觀為流線形，形似“北京”212吉普車頭。該兩處顯著不同，以普通消費(fèi)者的角度觀察是可以輕易分辨的。第二，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局從2004年7月起已從《審查指南》中刪除了有關(guān)隔離對(duì)比的規(guī)定，原審判決采用隔離對(duì)比的方法進(jìn)行相似性判斷是錯(cuò)誤的。第三，康亞公司的“床單位臭氧消毒器”已獲外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，依法應(yīng)受保護(hù)，康亞公司的行為不構(gòu)成侵權(quán)。

　　被上訴人南洋公司庭審中口頭答辯稱，康亞公司所述差別并不影響侵權(quán)的判定。即使采用同時(shí)對(duì)比的方法，被控侵權(quán)消毒器外觀設(shè)計(jì)與南洋公司的專利外觀設(shè)計(jì)也是相似的。外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)只是經(jīng)過(guò)初步審查，實(shí)施在后的專利亦可構(gòu)成對(duì)在先專利的侵犯。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。

　　二審中，上訴人康亞公司向本院提供了“外觀設(shè)計(jì)專利證書”一份，該外觀設(shè)計(jì)專利的名稱為“床單位臭氧消毒器”，授權(quán)公告日為2004年11月3日。該份證據(jù)材料要證明康亞公司的產(chǎn)品已獲得外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)，其生產(chǎn)銷售的被控侵權(quán)消毒器不構(gòu)成侵權(quán)。經(jīng)質(zhì)證，被上訴人南洋公司對(duì)該份證據(jù)材料無(wú)異議。

　　本院認(rèn)為，上訴人提供的床單位臭氧消毒器“外觀設(shè)計(jì)專利證書”形成于一審?fù)徑Y(jié)束后，為本案二審新的證據(jù)，且南洋公司對(duì)該份證據(jù)材料無(wú)異議，故對(duì)該份證據(jù)材料予以采納。

　　二審中，被上訴人南洋公司、新銳公司及宏信公司均未向本院提供證據(jù)材料。

　　經(jīng)審理查明，原審判決認(rèn)定的事實(shí)基本屬實(shí)。

　　本院認(rèn)為：即使康亞公司關(guān)于被控侵權(quán)消毒器與涉案外觀設(shè)計(jì)專利在“靠背” 后仰角度及“椅座”部位形狀上存在的區(qū)別之處能夠成立，該兩處區(qū)別也并不足以影響被控侵權(quán)消毒器外觀與涉案專利外觀在整體視覺效果上的近似性。被控侵權(quán)消毒器外觀與涉案專利外觀在整體視覺效果上的近似性，足以讓相應(yīng)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，故原審判決關(guān)于被控侵權(quán)消毒器落入涉案外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)范圍的認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)，康亞公司的第一條上訴理由不能成立。

　　國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在《審查指南》中刪除了有關(guān)隔離對(duì)比的規(guī)定，只是表明國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在外觀設(shè)計(jì)專利無(wú)效宣告程序中，對(duì)外觀設(shè)計(jì)是否相同或者相近似的審查，不再采用隔離對(duì)比的方法。但這并不意味著外觀設(shè)計(jì)專利的侵權(quán)判定中亦廢除了隔離對(duì)比的方法。康亞公司關(guān)于原審判決采用隔離對(duì)比的方法進(jìn)行相似性判斷是錯(cuò)誤的第二條上訴理由不能成立。

　　根據(jù)最高人民法院《關(guān)于在專利侵權(quán)訴訟中當(dāng)事人均擁有專利權(quán)應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)》[（93）經(jīng)他字第20號(hào)]規(guī)定的精神，即使康亞公司的被控侵權(quán)消毒器與其已獲外觀設(shè)計(jì)專利的“床單位臭氧消毒器”相一致，由于康亞公司申請(qǐng)“床單位臭氧消毒器”外觀設(shè)計(jì)專利在陳慎任申請(qǐng)涉案外觀設(shè)計(jì)專利之后，故只要被控侵權(quán)消毒器落入了涉案外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍，便可認(rèn)定侵權(quán)。康亞公司以其“床單位臭氧消毒器”已獲外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)為由，認(rèn)為其行為不構(gòu)成侵權(quán)的第三條上訴理由不能成立。

　　綜上所述，上訴人康亞公司的上訴請(qǐng)求與理由沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條、第一百五十七條，第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費(fèi)人民幣6，260元，由上訴人四川康亞科技有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) ?須建楚

　　審 判 員 ?于金龍

　　審 判 員 ?張曉都

　　二OO五年五月十一日

　　書 記 員 ?劉潔華