四川省高級人民法院
民事判決書

（2006）川民終字第348號

上訴人（原審原告，反訴被告）重慶五斗米飲食文化有限公司，住所地重慶市渝中區中山四路一號渝中大廈五樓。
法定代表人王順海，董事長。
委托代理人張朝利，男，重慶五斗米飲食文化有限公司職員，住重慶市大渡口區松青路1060號。
委托代理人串炳香，重慶宏州律師事務所律師。
被上訴人（原審被告，反訴原告）肖音，男，1970年3月21日出生，漢族，住四川省瀘州市敘永縣敘永鎮營門口84號。
委托代理人何永忠，四川德才律師事務所律師。
上訴人重慶五斗米飲食文化有限公司因與被上訴人肖音商標使用權糾紛一案，不服四川省瀘州市中級人民法院（2005）瀘民初字第108號民事判決，向本院提起上訴。本院于2006年7月10日受理后，依法組成合議庭，于2006年7月31日公開開庭審理了本案。上訴人重慶五斗米飲食文化有限公司的委托代理人張朝利、串炳香，被上訴人肖音及委托代理人何永忠到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審法院審理查明，2004年5月5日，肖音在向重慶五斗米飲食文化有限公司（以下簡稱五斗米公司）繳納了為期5年的40000元加盟費和5000元保證金后，與五斗米公司簽訂了一份《加盟經營合同書》。《加盟經營合同書》約定，肖音以加盟人身份全額投資，在瀘州市敘永縣中環路商業街設立自主經營的“鴨棚子敘永加盟店”，由五斗米公司指導肖音經營，并授權肖音使用“重慶鴨棚子老鴨湯”的品牌注冊商標、專用技術、經營秘訣、管理模式及其他無形資產；肖音未經五斗米同意，不得在營運加盟店過程中，在店鋪內兼營其他業務；肖音必須向五斗米公司購買專用營運原料（如酸蘿卜、味料），五斗米公司保證其符合重慶鴨棚子老鴨湯商標的質量要求；五斗米公司向肖音派出的外派人員直接與肖音產生勞動雇傭關系，肖音于每月30日前將外派人員工資總額匯入五斗米公司指定帳戶，再由五斗米公司分別發在外派人員的銀行卡上，其中，領班800元/月人，墩子1000元/月人，調料師1200元 /月人，經理1500元/月人。如外派人員中途個別辭職，須經五斗米公司同意，并書面通知五斗米公司另派人員，如系主動辭職，需提前10天通知肖音同意，待五斗米公司另派人選上崗后方可離開，否則肖音有權拒付工資；肖音向五斗米公司一次性支付加盟費40000元/5年和保證金5000元，并于每年的12月 31日向五斗米公司繳納當年品牌使用費3000元。保證金在解除合同后由五斗米公司一次性全額退還肖音；任何一方違約，均應向對方賠償損失，并承擔 30000元違約金。在雙方所持有的合同中，五斗米公司合同上載明的合同有效期為2004年6月30日起至2009年6月29日止，肖音合同上載明的合同有效期為2004年6月30日起至2005年6月29日止。
原審法院審理認為，（一）五斗米公司是否存在違約行為的問題。對于肖音提出的“經多次催促，仍拒絕到加盟店進行現場指導”的違約主張，由于肖音不能對其“多次催促”的訴訟理由進行舉證，加之雙方僅在《加盟經營合同書》的第一章第一條中約定“甲方（五斗米公司）對乙方（肖音）提供經營、技術指導”，而并未約定具體指導形式，故其的該項違約主張不能成立；對于肖音提出的“提供給加盟店的運營物料‘蘿卜燉料’質量不合格”的違約主張，由于其不能提供法定檢查主體的相關質量檢驗報告進行證明，故該項違約主張不能成立；對于肖音提出的“擅自提高外派人員工資標準”的違約主張，由于其所舉證據僅能證明其支付外派人員的工資標準己經超過雙方約定，而不能證明該支付行為是在五斗米公司的要求下所為，故肖音的該項違約主張不能成立；對于肖音提出的“派往加盟店的人員擅自離開工作崗位”的違約主張，由于雙方在《加盟經營合同書》第二十四條中約定“甲方外派人員直接與乙方產生勞動雇傭關系，服從乙方的統一管理，如中途個別辭退，須經甲方同意，并書面通知甲方另派人員。如系主動辭職，需提前10天報乙方同意，待甲方另派人選上崗后方可離開，否則乙方有權拒付工資”，故外派人員的擅自離開行為己經違反此約定，肖音就此提出的違約主張應當成立。同時，由于雙方在《加盟經營合同書》第三章第二十條中約定，“甲方外派工作人員由乙方包吃、包住，若因工受傷乙方承擔費用。乙方必須為甲方外派人員辦理相關證件，并提供良好安全的工作、生活環境”，第二十一條中約定“乙方向甲方外派人員支付工資，領班800元／月，墩子1000元／月，調料師1200元／月，經理1500元／月。甲方外派人員工資、安全等從該員工從公司出發時起由加盟店負責”，第二十三條中約定“甲方外派人員往返車旅費用由乙方承擔，乙方限報銷敘永至重慶往返長途汽車票，另甲方外派人員在乙方工作滿一年享受帶薪探親假一次，費用報銷規定同上，外派人員的工資從離開公司開始計算”，第二十五條中約定“乙方不按時支付甲方外派人員工資報酬，不能為外派人員提供安全的工作環境，甲方有權撤出所有的外派人員，其中所產生的費用及損失由乙方承擔”，第二十六條中約定“為了加強外派人員的人事管理，乙方每月30日前將甲方外派人員工資總額匯入甲方指定帳戶，再由甲方分別發在外派工作人員的銀行卡上”，在《加盟經營合同書》第二章第十一條中約定 “甲方外派的調料師所調料的味道必須與重慶鴨棚子老鴨湯相符，并負責教授乙方工作人員技術，并保證乙方工作人員的技術與重慶總店的味道一致，否則甲方承擔因此而造成的一切經濟損失”，故就此而言，五斗米公司雖然在合同中就其外派人員的工資標準、工資支付時間、工資支付方式、辭職、辭退、福利待遇、安全保障等諸多方面與肖音進行了充分約定，并在形式上表現為肖音直接與外派人員形成勞動雇傭關系，但就外派人員的工作性質而言，實質還帶有履行五斗米公司對肖音作出的經營、技術指導義務之責，即五斗米公司外派人員身份上具有雙重性，既是肖音的雇員、向其提供勞務，又是五斗米公司派出的工作人員，代表五斗米公司向肖音履行經營、技術指導義務，故五斗米公司有義務督促并保證其外派人員向肖音履行經營、技術指導義務，其關于外派人員擅自離開工作崗位與五斗米公司無關的辯稱不能成立，外派人員擅自離開的行為理應視為五斗米公司的違約行為。
（二）肖音是否存在違約行為的問題。由于肖音己經對未支付使用費和引入其他品牌火鍋經營的事實予以認可，故五斗米公司所提交VCD碟片應作為定案證據；由于五斗米公司僅對肖音所提交《加盟經營合同書》中的合同有效時間提出異議，故肖音提交證據所證明的事實除五斗米公司有異議的部分外，均可作為定案事實。

由于雙方己在《加盟經營合同書》第四章第三條中約定“在合同期內乙方（肖音）每年向甲方繳納品牌使用費 3000元，當年使用費必須在12月30日一次性繳清”（即肖音繳納使用費的時間為每年的12月30日），故就此而言，五斗米公司督促并保證其外派人員履行的經營、技術指導義務是在先義務，而肖音的繳納使用費義務為在后義務。因此，肖音在外派人員擅自離開加盟店，從而嚴重影響其實現訂立合同目的──通過五斗米公司外派人員持續不斷地經營、技術指導，塑造加盟店的良好形象，實現營利時，有權依照《中華人民共和國合同法》第六十七條“當事人負互債務，有先后履行順序，先履行的一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求”之規定進行抗辯，即肖音拒絕支付使用費的行為合法，五斗米公司就此提出的違約主張不能成立；由于肖音在加盟店內引入其他品牌火鍋的行為是在大堂經理劉麗提出建議后所為，而大堂經理劉麗系五斗米公司的外派人員，其建議行為應當視為代表五斗米公司的行為，故肖音的該行為不屬違約行為，五斗米公司就此提出的違約主張不能成立；對于肖音所提出的《加盟經營合同書》中合同有效期應為1年的辯稱，由于合同書系五斗米公司提供并填寫，加之肖音在簽訂合同書時己經向五斗米公司一次性支付了五年的加盟費，故合同有效期的確定應當按照訂立合同時有利于肖音的原則進行，即合同書上約定的合同有效期應為5年，肖音以此為由提出的辯稱不能成立。
（三）關于肖音要求五斗米公司返還加盟費并退還保證金的問題。由于五斗米公司在庭審中已經同意解除合同（僅主張不退還加盟費），且肖音也同意在“法院認可合同有限期為5年時”可以解除合同，故對此予以許可；由于雙方當事人在《加盟經營合同書》未對提前解除合同情形下已支付加盟費的處理進行任何約定，故本著誠實信用、公平合理的原則，五斗米公司應當將肖音未屆滿合同期間的加盟費退還肖音，即肖音要求按實際經營期返還加盟費的主張應予成立；由于雙方已在《加盟經營合同書》第四章第二條中明確約定“保證金…解除合同后甲方（五斗米公司）一次性全額退還給乙方（肖音）”，故在解除合同情形下，肖音要求五斗米公司一次性退還保證金的主張應予成立。
綜上所述，由于肖音不存在違約行為，故原審法院對五斗米公司要求其支付使用費并承擔違約責任、賠償損失的訴訟主張不予支持；由于五斗米公司外派人員擅自離開加盟店的行為已經違反加盟書的約定，并致使肖音無法正常經營加盟店，故原審法院對肖音要求五斗米公司支付違約金、并按實際經營期限退還加盟費和保證金的反訴請求予以支持。據此，原審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十七條之規定，判決如下：（一）五斗米公司與肖音于2004年5月5日簽訂的《加盟經營合同書》終止履行；（二）駁回五斗米公司對肖音的訴訟請求；（三）五斗米公司在本判決生效后10日內，向肖音退還加盟費28000元、保證金5000元，并支付違約金30000元。案件受理費1330元，其他訴訟費300元，反訴案件受理費1890 元，其他訴訟費667元，由五斗米公司承擔。
宣判后，五斗米公司不服，向本院提起上訴，其主要上訴理由為：（一）原判認定事實不清，適用法律錯誤。原判認定五斗米公司外派人員擅自離開崗位應當視為五斗米公司的違約行為錯誤，原判對《加盟經營合同書》第二十四條約定的解釋錯誤，將勞動爭議認定為五斗米公司的違約行為，判決肖音不存在違約行為，不承擔違約責任不當。原判認為肖音的繳納注冊商標品牌使用費義務為在后義務，因此，其在外派人員擅自離開加盟店，肖音拒絕支付使用費的行為合法也是認定錯誤。（二）原判以錯誤推定為裁判標準失當。原判基于五斗米公司外派人員擅自離開工作崗位行為視為五斗米公司違約和大堂經理劉麗系外派人員，其建議引入其他品牌火鍋行為應視為代表五斗米公司的行為兩個推定認定五斗米公司違約，并作出的原審判決違反了程序法。（三）原判違背司法中立、公平的原則，裁判解除雙方五年加盟合同，是濫用審判權的不當行為。肖音在原審中是以合同為1年有效期限為依據提出相應的抗辯和反訴，肖音的反訴請求就應當被駁回，但原判卻錯誤地裁判解除合同，終止合同的履行。因原判最終認定合同有效期為5年不能成立，即應當依法予以駁回肖音要求五斗米公司返還加盟費28000元，保證金5000元并承擔違約金30000元的請求。五斗米公司只是同意在附條件情況下（即不返還加盟費），可以解除合同。同時，肖音是以1年的合同為依據提出解除合同的請求，根據不告不理的原則法院不能越權裁判雙方解除合同，終止履行合同。即使終止加盟書的履行，也不應當返還加盟費。根據特許連鎖經營行業的慣例，加盟商一旦加盟某一品牌進行經營，就其已經加盟特許經營管理模式、理念等無論從形式上還是實質上都已不可能恢復原狀返還給特許人，因此，原判判決退還加盟費是不公平的。請求二審法院撤銷原判第一項，判令2004年5月5日簽訂的《加盟合同書》繼續履行；撤銷原判第二項，判令肖音支付違約金30000元和注冊商標品牌使用費3000元；撤銷原判第三項，判令五斗米公司不予返還肖音加盟費28000元、保證金5000元及支付違約金 30000元；判令肖音承擔本案一、二審訴訟費用。
被上訴人肖音答辯稱：（一）五斗米公司的外派人員擅自離開崗位屬于違約行為。《加盟經營合同書》中對構成勞動合同主要內容的工資標準、支付時間、福利待遇、安全保障等是由五斗米公司與肖音簽訂的，并且外派人員的工資要匯到五斗米公司指定的帳戶，中途個別辭退還要經其同意。這些約定表明外派人員均屬五斗米公司的技術工和管理人員，其負有代五斗米公司履行合同約定的經營管理、質量保證、技術指導的義務。外派人員擅自離開崗位當然屬于五斗米公司的違約。（二）肖音在加盟店引入其它品牌火鍋及未支付品牌使用費不屬于違約行為。引入其它品牌火鍋的提議是由五斗米公司派駐的大堂經理劉麗提出，并經其考察同意后引入的，劉麗的行為應視為代表五斗米公司的行為。五斗米公司沒派工作人員履行技術指導的義務，品牌當然不存在，那么肖音拒絕支付品牌使用費的行為合法。（三）解除《加盟經營合同書》后，五斗米公司應退還肖音加盟費。在履行該加盟書過程中，由于五斗米公司的違約行為，導致肖音嚴重虧損，現五斗米公司也不愿意繼續外派調料師，雙方已無繼續履行合同的條件和基礎，雙方在一審中均同意解除合同，只是對加盟費的退還有爭議。肖音實際使用五斗米公司品牌僅1年半的時間，因此，五斗米公司應返還加盟費28000元和保證金5000元。請求二審法院駁回上訴，維持原判。
本案在二審舉證期限內，雙方當事人均未向本院提交新證據。
二審法院對原審法院認定的事實予以確認。
另查明，《加盟經營合同書》簽訂后第1個月，肖音按約將五斗米公司外派人員工資總額匯入五斗米公司指定帳戶，再由五斗米公司分別發在其外派人員的銀行卡上，之后，肖音未按約將五斗米公司外派人員工資匯入五斗米公司指定帳戶。合同履行過程中，肖音根據五斗米公司外派人員劉麗的建議，于2005年8月開始在加盟店內經營其它品牌的火鍋。2005年9月，肖音開始停止經營“鴨棚子敘永加盟店”。
還查明，五斗米公司外派人員到肖音經營的“鴨棚子敘永加盟店”后，未經肖音同意，先后離開了該加盟店。
本院認為，五斗米公司、肖音于2005年5月5日簽訂的《加盟經營合同書》是雙方當事人的真實意思表示，且簽約主體適格，合同內容不違反國家禁止性規定，應屬有效。
根據《加盟經營合同書》約定，五斗米公司的義務包括“對肖音提供經營、技術指導；五斗米公司外派人員直接與肖音產生勞動雇傭關系，服從肖音的統一管理，如中途個別辭退，須經五斗米公司同意，并書面通知五斗米公司另派人員。如系主動辭職，需提前10天報肖音同意，待五斗米公司另派人選上崗后方可離開，否則肖音有權拒付工資；五斗米公司外派的調料師所調料的味道必須與重慶鴨棚子老鴨湯相符，并負責教授肖音工作人員技術，并保證肖音工作人員的技術與重慶總店的味道一致，否則五斗米公司承擔因此而造成的一切經濟損失”。因此，五斗米公司雖然在合同中就其外派人員的工資標準、福利待遇、安全保障等方面與肖音進行了約定，并在形式上表現為肖音直接與外派人員形成勞動雇傭關系，但就外派人員的工作性質而言，實質還帶有履行五斗米公司對肖音作出的經營、技術指導義務之責，即五斗米公司外派人員在身份上具有雙重性，既是肖音的雇員、向其提供勞務，又是五斗米公司派出的工作人員，代表五斗米公司向肖音履行經營、技術指導義務，故五斗米公司有義務督促并保證其外派人員向肖音履行經營、技術指導義務。五斗米公司外派人員未經肖音同意，擅自離開加盟店，其外派人員擅自離開的行為應視為五斗米公司的違約行為，對此，五斗米公司應承擔相應的民事責任。五斗米公司關于其外派人員擅自離開肖音經營的“鴨棚子敘永加盟店”的行為不是其違約行為的上訴理由不能成立。
根據《加盟經營合同書》約定，“為了加強外派人員的人事管理，肖音每月30日前將五斗米公司外派人員工資總額匯入五斗米公司指定帳戶，再由五斗米公司分別發在外派工作人員的銀行卡上”。本案中，肖音在履行合同中，在簽訂《加盟經營合同書》后第1個月按約將五斗米公司外派人員工資總額匯入五斗米公司指定帳戶，再由五斗米公司分別發在其外派人員的銀行卡上，之后，肖音未按約將五斗米公司外派人員工資匯入五斗米公司指定帳戶，故肖音的行為已構成違約。同時，肖音在經營中，未經五斗米公司的同意，于2005年8月開始在加盟店內經營其它品牌的火鍋，其行為也構成違約，故應承擔相應的違約責任。肖音答辯稱其根據五斗米公司外派人員劉麗的建議引進了其它品牌的火鍋，其行為不屬于違約行為。本院認為，根據《加盟經營合同書》約定，“肖音未經五斗米同意，不得在營運加盟店過程中，在店鋪內兼營其他業務”。因此，肖音在其經營的“鴨棚子敘永加盟店”內，如經營其它品牌火鍋，需經五斗米公司同意，但肖音未經五斗米公司同意，在其加盟店內經營其它品牌火鍋，其行為構成違約。雖肖音是根據五斗米公司外派人員劉麗建議引進其它品牌，但劉麗的行為僅僅是向肖音提出建議，是否采納該建議，最終決定權在肖音本人。故劉麗的建議行為不能視為五斗米公司的同意行為，劉麗的建議行為也不能視為代表五斗米公司的行為，故五斗米公司關于原判認定劉麗系五斗米公司外派人員，其建議引入其他品牌火鍋行為應視為代表五斗米公司的行為屬認定不當的上訴理由成立。
本案雙方當事人所持的合同中，雖五斗米公司合同上載明的合同有效期為2004年6月30日起至2009年6月 29日止，肖音合同上載明的合同有效期為2004年6月30日起至2005年6月29日止，雙方所持合同約定的有效期限不一致，但雙方所持合同中，其它條款均明確表明合同有效期限為5年，且肖音繳納的加盟費40000元也約定為5年期限。故本案《加盟經營合同書》有效期應為5年。雖《加盟經營合同書》約定的合同有效期為5年，但因從2005年9月開始，肖音即停止經營“鴨棚子敘永加盟店”。故雙方已不具備繼續履行合同的條件，《加盟經營合同書》應當解除，《加盟經營合同書》約定的權利、義務應當終止履行。因此，本院對五斗米公司要求繼續履行合同的上訴主張不予支持。因五斗米公司和肖音在本案中均存在違約行為，故雙方依據《加盟經營合同書》要求對方支付違約金30000元的主張本院亦不予支持。因《加盟經營合同書》基于雙方違約已終止履行，故五斗米公司應當返還肖音保證金5000元及未屆滿合同期間的加盟費28000元；肖音應按經營期間支付五斗米公司注冊商標品牌使用費3000元。上訴人五斗米公司關于肖音應支付其注冊商標品牌使用費3000元的上訴主張依法成立，但其關于不應當返還肖音加盟費28000元和保證金5000元的上訴主張因于法無據，本院不予支持。
綜上，上訴人五斗米公司的上訴理由部份成立。原判認定事實基本清楚，審理程序合法，惟適用法律部份不當。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項，《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條第一款、第九十一條第（二）項、第一百二十條之規定，判決如下：
一、維持四川省瀘州市中級人民法院（2005）瀘民初字第108號民事判決第一項，即重慶五斗米飲食文化有限公司與肖音于2004年5月5日簽訂的《加盟經營合同書》終止履行；
二、變更四川省瀘州市中級人民法院（2005）瀘民初字第108號民事判決第三項為：重慶五斗米飲食文化有限公司在本判決生效后十日內，向肖音返還加盟費28000元、保證金5000元。
三、撤銷四川省瀘州市中級人民法院（2005）瀘民初字第108號民事判決第二項，即駁回重慶五斗米飲食文化有限公司對肖音的訴訟請求；
四、肖音于本判決生效后10日內，向重慶五斗米飲食文化有限公司支付注冊商標品牌使用費3000元；
五、駁回重慶五斗米飲食文化有限公司、肖音的其他訴訟請求。
本案一審案件受理費1330元，其它訴訟費300元，反訴案件受理費1890元，其它訴訟費677元；二審案件受理費1330元，其它訴訟費300元，反訴案件受理費1890元，其它訴訟費677元。共計8394元，由重慶五斗米飲食文化有限公司承擔4197 元，肖音承擔4197元。
本判決為終審判決。
審　判　長　顏 桂 芝
代理審判員　陳 洪
代理審判員　梁 詠 蜀

二○○六年十月九日

書　記　員　甘 菱 銘