上海市高級人民法院
民事判決書

（2006）滬高民三（知）終字第84號

上訴人（原審被告）上海瀚資軟件系統有限公司，住所地上海市張江高科技園區郭守敬路498號浦東軟件園14幢22301－068座。
法定代表人李君衛，董事長。
委托代理人包偉，上海市錦天城律師事務所律師。
委托代理人郭銳，上海市錦天城律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）上海東龍服飾有限公司，住所地上海市南匯工業園區南蘆路8號。
法定代表人洪建設，總經理。
委托代理人周菊妹，上海源法律師事務所律師。
上訴人上海瀚資軟件系統有限公司因技術服務合同糾紛一案，不服上海市第一中級人民法院（2005）滬一中民五（知）初字第321號民事判決，向本院提起上訴。本院于2006年8月21日受理后，依法組成合議庭，于同年9月27日公開開庭審理了本案。上訴人上海瀚資軟件系統有限公司（以下簡稱瀚資公司）的委托代理人郭銳、被上訴人上海東龍服飾有限公司（以下簡稱東龍公司）的委托代理人周菊妹到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
原審法院經審理查明：2004年5月17日，原告與被告簽訂了一份《企業資源管理系統實施合同》，雙方約定：被告向原告提供企業資源管理系統（又稱“ERP系統”），原告向被告支付合同款人民幣1,500,979元，包括軟件費用人民幣434,291元、第一年維護和升級費人民幣82,859元、實施服務費人民幣900,000元、本地差旅費人民幣20,000元、稅費人民幣83,829元。合同就交付事宜作如下約定：1、交付時間和地點：被告將按照本合同及其附件所規定的時間和項目，由被告支付運費和保險費交付本企業資源管理系統，交付地點為原告單位所在地； 2、交付方式：被告在進行每項合同所約定的項目交付前10個工作日，以書面方式通知原告，原告應當在接到通知的5個工作日內安排接受交付；3、交付內容：被告應按照合同所約定的內容和時間進行交付，除項目本身的系統運行外，包括系統實施文檔、技術開發文檔、產品手冊等，所交付的文檔與文件應是中文版的書面版式和電子版式兩種格式；4、項目驗收：被告在交付前，應當對所交付的項目進行功能和運行檢測，以確認交付項目符合本合同的規定，原告在領受交付項目后，應當在30個工作日內對所交付項目進行檢驗，向被告出具書面文件以確認其符合本合同所約定的企業資源管理系統任務、要求和功能，或如有缺陷，應向被告出具書面報告，陳述需改進的缺陷；5、系統驗收：三個月的系統試運行完成后，原告應及時進行系統驗收，被告以書面形式向原告遞交（本企業資源管理系統）驗收通知書，原告在收到驗收通知書的10個工作日內，安排具體日期，由雙方按照本合同的規定完成系統驗收。此外，在合同中還就交付違約責任作了約定，即被告未依據本合同所規定的計劃和時間完成和交付本合同所規定的項目，原告有權要求被告采取補救和補償措施，及繼續履行本合同所規定的義務，同時，每延期10個工作日，被告應向原告支付合同金額的2％的違約金，但違約金的總數不超過合同金額的20％。如延期時間超過60個工作日，原告有權終止合同，除前款所約定的違約金外，并要求被告支付合同總金額的100％作為對原告的賠償。在合同附件A《第一卷·價格卷》中列舉了具體的項目計劃，其中系統上線完成的日期為 2004年9月1日。
同日，原告與被告就上述合同又簽訂了一份《ERP合同補充協議》，約定項目內容以原告提供的《東龍公司ERP 系統功能需求》文檔（即標書內容）為基礎，由被告幫助原告實現相關的管理需求，被告同時認可并幫助原告實現該軟件系統的使用權可使用于上海東龍拉鏈制造有限公司及原告今后延伸出的相關的主體企業，如東龍營銷公司等。在付款條款上約定：1、軟件款在合同簽訂后即支付；2、實施服務款第一期在合同簽訂后支付 20％（5月份），第二期在7月初雙方簽署《未來系統上線定義書》后支付10％，第三期在8月底雙方簽訂《系統上線確認書》后支付30％，第四期在系統成功上線三個月時的項目審計通過后支付其余的40％實施服務款；3、被告顧問到原告現場所產生的費用由被告承擔。
合同簽訂后，原告于2004年5月28日、同年6月1日支付給被 告 咨 詢 服 務 費 （即 合 同中 約 定的實施服務費）共計人民幣329,478元，于2004年8月13日支付給被告“Peoplesoft Enterprise One ERP系統”軟件費用人民幣409,500元。此外，原告購買了e-synergy軟件、delphi 軟件、電腦配件、網盾網絡行為管理系統、網絡設備等共計人民幣204,540元，并向上海市電信有限公司信息網絡部支付了租用2004年10月14日至 2006年10月13日止的專線上網產品費用人民幣123,120元，以及租用2004年9月26日至2005年9月20日止的數據專線費用人民幣 31,920元。
另查，原告于2004年1月12日、2004年2月5日支付給上海企源科技有限公司（以下簡稱企源公司）咨詢服務費共計人民幣210,000元。
2004年8月3日，由原告、被告與企源公司簽署了三方會議備忘錄，在備忘錄中記載：由于項目因被告方面的原因出現了暫時停頓的情況，為防范類似情況再次發生，被告承諾，如再次出現對項目失去控制的情況，原告可單方面邀請peoplesoft方面給予援助，所發生的費用，由被告承擔；根據原告方面的反饋對項目計劃進行進一步修訂，主要是對系統重新安裝并保證完整的安裝文檔，以便后續維護，調整項目計劃，拉鏈廠先行上線，以檢驗項目計劃的可行性。
2005年1月11日，原告致函被告，稱：貴公司應在2004年9月1日完成系統的上線工作，但貴公司至今未完成，貴公司的行為已構成交付時間上的違約；貴公司任意改變項目組人員，而且項目組人員業務能力差，嚴重不適應該項目必具的技術能力，這是導致貴公司交付時間上違約的根本原因，現有跡象表明，貴公司沒有能力完成該項目的服務；鑒于貴公司現有的履約狀況，本公司決定即日起與貴公司解除《企業資源管理系統實施合同》。
庭審中，原告向原審法院明確要求解除與被告簽訂的《企業資源管理系統實施合同》和《ERP合同補充協議》，并要求被告返還咨詢服務費人民幣329,478元、“Peoplesoft Enterprise One ERP系統”軟件費用人民幣409,500元。此外，原告還主張因被告的違約行為而遭受的以下四項損失：一、原告購買e-synergy軟件、 delphi 軟件、網絡設備、電腦配件、網盾網絡行為管理系統等的費用人民幣204,540元；二、原告向上海市電信有限公司信息網絡部租用2004年10月14日至 2006年10月13日止的專線上網產品費用人民幣123,120元，以及租用2004年9月26日至2005年9月20日止的數據專線費用人民幣 31,920元；三、原告支付給企源公司的咨詢服務費計人民幣210,000元；四、原告支付給參與ERP系統項目的本公司職員的工資費用，其中人民幣 891,006元為損失。?

原審法院認為：原、被告雙方簽訂的《企業資源管理系統實施合同》及《ERP合同補充協議》為技術服務合同，上述合同及補充協議合法有效，雙方均應按照合同約定全面履行自己的義務。根據雙方約定，被告應在2004年9月1日之前在原告所在地將ERP系統交付給原告，完成系統上線工作；除項目本身的系統運行外，被告還應交付系統實施文檔、技術開發文檔、產品手冊等，所交付的文檔與文件應是中文版的書面版式和電子版式兩種格式；被告在交付前10個工作日，應以書面方式通知原告，原告在接到通知的5個工作日內安排接受交付并在領受交付的30個工作日內進行檢驗，向被告出具書面文件予以確認，如有缺陷，也應向被告出具書面報告。現根據原告舉證，原告在合同簽訂后，已依約支付相應的款項，但被告未能提供證據證明其已于 2004年9月1日之前將ERP系統交付原告驗收，故被告的行為已構成違約，根據合同約定的交付違約責任條款，如被告未按約交付合同約定的項目且逾期超過 60個工作日的，原告有權終止合同，故原告要求解除與被告簽訂的《企業資源管理系統實施合同》及《ERP合同補充協議》的訴訟請求，有事實和合同依據，原審法院予以支持。被告辯稱2004年8月3日的三方會議備忘錄已將合同項目從原告ERP系統上線變更為拉鏈廠上線，故應按該備忘錄約定的內容履行，但從該份備忘錄的內容來看，僅對系統上線的順序作了調整，而并未因此免除《企業資源管理系統實施合同》中關于被告于2004年9月1日之前完成原告ERP系統上線工作的義務，故被告的上述辯解與事實不符，不予采信。被告另辯稱原告ERP系統不能上線的原因是原告不配合，但其未能提供證據予以證明，故原審法院對被告的該項辯稱亦不予采信。
原、被告雙方簽訂的上述合同及補充協議解除后，對雙方已履行的部分，應各自返還，故被告應返還原告咨詢服務費人民幣329,478元、軟件費用人民幣409,500元，原告也應當將被告提供給原告的“Peoplesoft Enterprise One ERP”系統軟件返還給被告。對于原告主張的因被告的違約行為而遭受的前述四項損失，原審法院認為，合同解除后，被告作為違約方應當賠償原告由此造成的損失，包括合同履行后原告可以獲得的利益，但不得超過被告訂立合同時預見到或者應當預見到的因其違反合同可能給原告造成的損失。關于原告主張的第一項損失，即原告購買e-synergy軟件、delphi 軟件、網絡設備、電腦配件、網盾網絡行為管理系統等的費用，這些軟件或設備確系原告為履行合同所作的準備，但原告購置的這些軟件或設備均為通用軟件或設備，不會因被告的違約行為而失去其用途，故對原告的該項主張，不予支持；關于原告主張的第二項損失，原告租用專線上網產品及數據專線，均在合同約定的系統上線日即2004年9月1日之后，而當時被告仍未交付ERP系統，已經構成違約，原告應當采取適當措施防止損失擴大，但原告在未收到被告交付通知的情況下，仍租用專線上網產品及數據專線，對于這部分擴大的損失，不予支持；關于原告主張的第三項損失，即原告支付給企源公司的咨詢服務費，系在原、被告雙方簽訂合同之前就已實際發生，且原告未能證明該費用與本案的關聯，故對原告的該項主張，原審法院亦不予支持；關于原告主張的第四項工資損失，不應屬于原告的損失，原審法院不予支持。
綜上所述， 依照《中華人民共和國合同法》第九十三條第二款、 第九十七條、 第一百一十三條第一款、第一百一十九條第一款、 第三百六十一條、 第三百六十二條第二款之規定， 判決：一、解除原告東龍公司與被告瀚資公司于2004年5月17日簽訂的《企業資源管理系統實施合同》及《ERP合同補充協議》；二、被告瀚資公司返還原告東龍公司咨詢服務費人民幣329,478元、“Peoplesoft Enterprise One ERP系統”軟件費用人民幣409,500元，于判決生效之日起10日內履行完畢；三、原告東龍公司的其余訴訟請求，不予支持。案件受理費人民幣 21,008元，由東龍公司負擔人民幣6,975元，被告瀚資公司負擔人民幣14,033元。
判決后，瀚資公司不服，向本院提起上訴，請求撤銷一審判決，判令被上訴人承擔本案的訴訟費用。其主要上訴理由為：第一，原審法院認定事實有誤。1、原審法院對ERP項目上線完成期限的認定有誤。合同附件A《第一卷·價格卷》不具有合同效力。系爭合同正文并未明確約定工程完工日期， 也未明確約定工程的完成期限以該附件所記載的期限為準。 三方會議備忘錄對工程內容作了實質性變更，合同主義務變更為拉鏈廠上線。工程完工期限也應作相應調整。 2、 原審法院對軟件使用費的認定有誤。人民幣409,500元并非購買軟件的費用，而是購買軟件使用權的費用。上訴人與被上訴人之間是委托代理關系，上訴人實際是受被上訴人委托，在為其實施 ERP系統過程中代為購買相關軟件。三方會議備忘錄規定，如果由于上訴人原因再次出現對項目失去控制的情況，被上訴人可單方面邀請peoplesoft方面給予援助，所發生的費用由上訴人承擔。該條文規定了一旦在系統施工中出現停頓的情況，雙方應采取的措施和解決方法。原審法院無視合同雙方約定而作出要求上訴人返還軟件款的判決不合理。軟件產品事實上無法返還。3、原審法院對被上訴人已經依約履行義務的認定有誤。被上訴人未依照合同約定足額及時地支付軟件費用，明顯違反合同約定。基于被上訴人的這一違約事實，原審法院要求上訴人退還咨詢費的判決有失公允，上訴人享有保留此筆咨詢款項的權利。4、原審法院對上訴人提出的證據認定有誤。上訴人提交的搜索短訊所表達的信息來源是被上訴人的官方網站。被上訴人在其官方網站上公布了有關拉鏈廠ERP系統成功上線的信息，該信息的真實性不容置疑。上訴人已經完成了拉鏈廠的系統上線工作，原審法院判令上訴人返還所有咨詢費，明顯不合理。第二，原審法院適用法律不當。上訴人已經完成拉鏈廠上線調試工作，被上訴人理應支付工程咨詢費。同時，被上訴人延期且未足額支付軟件使用費。根據上述事實，依照合同法第三百六十條的規定，被上訴人有明顯違反法律的事實存在。第三，原審法院司法程序有缺陷。本案一審庭審中，上訴人曾提出申請法院調查令，以進一步收集相關證據。但原審法院既未明確表示否定也未認可。
被上訴人東龍公司當庭答辯稱：上訴人的上訴請求以及所依據的事實和理由不成立。原審法院認定上訴人違約的事實清楚。上訴人給被上訴人造成的損失遠不及一審判決認定的數額。上訴人刻意捏造事實進行上訴。請求駁回上訴，維持原判。
二審中，上訴人瀚資公司、被上訴人東龍公司均未向本院提交新的證據材料。
經審理查明，原審法院認定的事實基本屬實。
本院認為，上訴人瀚資公司與被上訴人東龍公司簽訂的《企業資源管理系統實施合同》及《ERP合同補充協議》未違反國家有關法律規定，是雙方當事人的真實意思表示，因此合法有效，雙方當事人均應按照合同約定全面履行自己的義務。現上訴人瀚資公司未能舉證證明其已履行完畢上述合同約定的主要義務，即依約向被上訴人東龍公司交付符合合同約定的ERP系統，上訴人的行為已經構成違約。根據系爭合同的約定，如上訴人未依約交付合同約定的項目且逾期超過60個工作日的，被上訴人有權終止合同。因此被上訴人要求解除系爭合同的訴訟請求具有事實和法律依據。
上訴人上訴稱，原審法院對ERP項目上線完成期限的認定有誤。本院認為，系爭《企業資源管理系統實施合同》在 “項目階段”中明確約定：“本項目分為一個階段，兩步實施，具體的實施模塊及實施內容和項目計劃已在附件A《第一卷·價格卷》中予以列示”；又在“交付時間和地點”中約定：上訴人將按照本合同及其附件所規定的時間和項目，由上訴人支付運費和保險費，交付本企業資源管理系統，交付地點為被上訴人單位所在地。因此，原審法院根據系爭合同以及附件A《第一卷·價格卷》的相關約定，認定ERP項目系統上線的完成日期為2004年9月1日，并無不當。上訴人主張三方會議備忘錄將合同主義務變更為拉鏈廠上線，但從該備忘錄關于“調整項目計劃，拉鏈廠先行上線”的內容來看，備忘錄僅對系統上線順序作了調整，而并未將合同主義務變更為拉鏈廠上線。而且，上訴人也未能舉證證明其已完成拉鏈廠上線的工作。上訴人雖主張工程完工期限應作相應調整，但未能舉證證明上訴人與被上訴人雙方就調整工程完工期限達成了一致。更何況，上訴人至今未向法院提交有效證據證明其已履行了向被上訴人交付符合合同約定的ERP系統的合同主要義務。故上訴人的這一上訴理由無事實依據，本院不予支持。
上訴人上訴稱，原審法院對軟件使用費的認定有誤。本院認為，我國合同法第九十七條規定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”由于上訴人未能依約向被上訴人交付符合合同約定的ERP系統，構成違約，因此被上訴人有權依據合同關于交付違約責任的相關約定要求解除合同并要求恢復原狀。“Peoplesoft Enterprise One ERP”系統軟件系為履行系爭合同而由上訴人向被上訴人提供的，在系爭合同解除后，被上訴人在無需使用該系統軟件的情況下，有權要求返還上訴人該系統軟件，并要求上訴人返還相應的軟件費用。原審法院據此判令上訴人向被上訴人返還被上訴人已支付的軟件費用，同時要求被上訴人向上訴人返還上訴人已交付的 “Peoplesoft Enterprise One ERP”系統軟件，并無不當。雖然軟件是無形財產，但軟件由有形載體承載，可以返還。在上訴人向被上訴人返還軟件費用，被上訴人向上訴人返還軟件后，被上訴人不再享有使用“Peoplesoft Enterprise One ERP”系統軟件的權利。故上訴人的相應上訴理由依法不能成立，本院不予支持。
上訴人上訴稱，原審法院對被上訴人已經依約履行義務的認定有誤。本院認為，根據合同約定，被上訴人應在簽訂系爭合同后即向上訴人支付軟件費用。事實上，被上訴人于2004年8月13日向上訴人支付了軟件費用人民幣409,500元。被上訴人在履行支付軟件費用該項義務上，存在著延期和少額不足的違約情況。原審法院關于被上訴人已依約支付相應款項的表述確有不妥。但是，被上訴人已向上訴人支付了合同約定的絕大部分軟件費用，被上訴人在履行該項義務上的違約情況并未構成對合同的根本違約，在合同未解除尚繼續有效的情況下，上訴人可以依法要求被上訴人承擔相應的違約責任，但是被上訴人的上述違約情形不足以成為上訴人拒絕履行合同約定的主要義務的抗辯理由。根據本案的實際履行情況，直至2005年9月30 日被上訴人向原審法院起訴時，上訴人仍未能舉證證明其已向被上訴人交付了符合合同約定的ERP系統，上訴人亦未能舉證證明其未履行合同主要義務是由于被上訴人未及時足額支付軟件費用的違約行為造成的。鑒于在合同約定期限到期后的相當長時間內，上訴人都未能向被上訴人交付符合合同約定的ERP系統，上訴人的行為已經構成違約，被上訴人據此主張解除合同的請求具有事實和法律依據。故上訴人的相應上訴理由不能成立，本院不予支持。
上訴人上訴稱，原審法院對上訴人提出的證據認定有誤。本院認為，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的規定，對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。現上訴人主張其已完成了拉鏈廠上線的義務，應當提供有效的證據予以證明。上訴人在一審中向原審法院提供了其通過GOOGLE搜索引擎搜索的關于“東龍公司拉鏈分公司于2004年9月份ERP成功上線”的短訊來證明上訴人完成了拉鏈廠上線的工作。但該搜索短訊系網上搜索所得，在無其他證據印證的情況下，其真實性難以認定，被上訴人對此亦不予認可，原審法院對該證據材料不予采信，并無不當。上訴人提供的證據并不足以證明其已完成了拉鏈廠上線的工作。故上訴人的這一上訴理由無事實和法律依據，本院不予支持。
上訴人上訴稱，原審法院適用法律不當。本院認為，本案中，上訴人未能舉證證明其已向被上訴人交付了符合合同約定的ERP系統，也未能舉證證明上訴人已經完成了拉鏈廠上線調試工作，故上訴人要求被上訴人支付工程咨詢費的主張無事實依據。上訴人未能按約履行合同約定的主要義務，已經構成違約，應當承擔相應的違約責任。雖然被上訴人對付款義務的履行存在付款少量不足及付款延期的瑕疵，但該瑕疵不足以成為在被上訴人支付了絕大部分軟件費用后的相當長時間內上訴人仍然不履行合同主要義務的抗辯理由。原審法院適用法律并無不當，上訴人的這一上訴理由無事實和法律依據，本院不予支持。
上訴人上訴稱，原審法院司法程序有缺陷。本院認為，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的相關規定，當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據，應當提交書面申請，且不得遲于舉證期限屆滿前七日。經查，本案中，上訴人在一審程序中并未向原審法院提交申請人民法院調查收集證據的書面申請，也未在一審庭審中當庭提出上述申請，原審法院對此不作處理并無不當。上訴人的這一上訴理由無事實和法律依據，本院不予支持。
綜上所述，原審法院認定事實基本清楚，適用法律正確，審判程序合法。上訴人的上訴請求與理由無事實和法律依據，應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費人民幣21,008元，由上訴人上海瀚資軟件系統有限公司負擔。
本判決為終審判決。
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審　判　長　張曉都
代理審判員　王靜
代理審判員　馬劍峰

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二○○六年十一月六日

書　記　員　董爾慧