重慶市第一中級人民法院

民事判決書

　　（2005）渝一中民終字第2831號

　　上訴人（原審被告）重慶海外旅業（旅行社）集團有限公司，住所地重慶市渝中區棗子嵐埡正街120號。

　　法定代表人沈濤，董事長。

　　委托代理人舒適，男，漢族，該公司職員，住重慶市沙坪壩區政法二村1號。

　　委托代理人田榮明，重慶昆德律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）重慶亞峰建設開發有限公司，住所地重慶市渝中區人民路248號。

　　法定代表人雷世敏，總經理。

　　委托代理人程一生，女，漢族，該公司職員，住重慶市渝中區浮圖關6號4—1.

　　上訴人重慶海外旅業（旅行社）集團有限公司（以下簡稱海外旅業公司）因與重慶亞峰建設開發有限公司（以下簡稱亞峰建設公司）旅游合同糾紛一案，不服重慶市渝中區人民法院（2005）中區民初字第1007號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理，現已審理終結。

　　一審法院審理查明，2003年11月，原告亞峰建設公司與被告海外旅業公司就原告2004年春節期間組團赴馬爾代夫旅游事宜進行了接洽磋商，海外旅業公司提供了有關斯里蘭卡、馬爾代夫8天7晚團行程、景點安排等內容的宣傳資料，雙方口頭商定由被告為原告安排2004年春節期間17人赴馬爾代夫旅游事宜，但雙方沒有簽訂書面合同。2003年12月11日原告亞峰建設公司按被告海外旅業公司要求支付了定金25000元。因赴馬爾代夫旅游系廣東省中國青年旅行社組織的包機，被告海外旅業公司于次日付款25000元給廣東省中國青年旅行社，預訂機位。嗣后，原告亞峰建設公司的17人因故未能成行。審理中，據被告海外旅業公司的原經辦業務員夏玲出庭作證稱，當時接手為原告安排赴馬爾代夫旅游事宜后，幾次與原告的經辦人聯系，要求其提供辦理出境簽證的相關資料及補交費用，該經辦人均以工作太忙不予落實，直到2004年1月中旬才電話通知取消行程。原告亞峰建設公司對此不予認可，并稱系被告海外旅業公司沒有安排好行程才取消，被告對此也不予認可。

　　一審法院認為，法律規定當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。由于雙方只是口頭商定由被告海外旅業公司負責安排原告亞峰建設公司出國旅游事宜，沒有訂立書面合同，造成雙方的權利義務約定不明確。本案中，被告海外旅業公司收取了原告亞峰建設公司支付的定金，就負有安排原告能夠按時出國旅游的義務，被告沒有履行該義務，就應當返還原告支付的定金。被告海外旅業公司提供的付款給廣東省中國青年旅行社及其往來傳真件，只能證明被告與廣東省中國青年旅行社有業務往來，不能證明已經履行了為原告安排出國旅游事宜的義務。被告公司原經辦人的證言稱系原告的原因導致不能出國旅游，沒有其他證據佐證，而該證人與被告又有直接利害關系，因此單憑該證人證言不能作為認定其所稱事實的依據。故被告辯解不應返還定金的理由，因其證據不足，不能成立。原告亞峰建設公司要求被告海外旅業公司繼續履行安排出國旅游事宜，早已超過原出游期限，已經不可能，故本院不予支持。現原告僅要求被告按原款返還定金，并不違反法律規定，本院予以認可。乃判決：一、被告重慶海外旅業（旅行社）集團有限公司在本判決生效后10日內返還原告重慶亞峰建設開發有限公司人民幣25000元；二、駁回原告重慶亞峰建設開發有限公司的其他訴訟請求；案件受理費1010元，其他訴訟費用800元，合計1810元，由被告重慶海外旅業（旅行社）集團有限公司負擔

　　一審宣判后，被告海外旅業公司不服，向本院提起上訴稱， 1、上訴人和被上訴人雙方之間除就代訂機位達成一致外，并未達成其他口頭或書面協議。被上訴人主張包價合同成立無證據。原審法院認為上訴人負有安排旅游義務，缺乏依據。2、旅游未能成行的原因在被上訴人，上訴人不應退還定金。3、一審中，證人李愛林、夏玲就因被上訴人原因導致不能出行出庭作證，有上訴人履行義務不能等相關事實佐證。兩位證人系具體經辦人，最清楚事情的經過，在無其他相反、更有證明力證據的情況下，原審法院不予采信理由不成立。況且李愛林已調離公司，無利害關系，判決書對李愛林作證情況只字不提。因此，原審法院認定事實有誤，判決有失公平，請求二審法院撤銷原決，判令被上訴人承擔違約責任并承擔訴訟費用及其他費用。

　　被上訴人答辯稱，一審認定的事實清楚，請求維持原審判決，駁回上訴人的訴訟請求。

　　二審中，上訴人海外旅業公司向本院提交了其公司的格式合同樣本的宣傳資料各一份。

　　本院審理查明的事實與一審判決認定的事實一致，故本院依法確認一審判決所認定的事實。

　　本院認為，本案中，雙方當事人爭議的焦點主要有二：一、雙方之間的旅游合同是否成立；二、上訴人是否應該退還被上訴人交納的定金。現分述如下：

　　一、關于旅游合同是否成立的問題。合同的形式有書面、口頭或其他形式，從本案的證據來看，雙方沒有訂立書面的合同，但已經成立了口頭的合同。因為雙方對被上訴人組織的17人斯里蘭卡、馬爾代夫旅游事宜，已經就價格、日期、旅游地點等合同主要條款達成了一致并由原告支付了25000元的定金。在上訴人的宣傳資料中，對行程和價格有了相應說明，加上上訴人開具發票上載明的“斯、馬七日游（2004年1月20日）17人機位定金”確定的時間和地點，綜合進行分析，合同的主要條款已經具備，此時，被上訴人交納的25000元應認定為為保證合同的履行而支付的定金。

　　二、合同成立后，因為哪一方的原因使合同最終沒有得到履行，進而判定被上訴人支付的定金是否應由上訴人退還。對合同最終沒有得到履行的原因，被上訴人沒有提交任何證據，只是陳述其多次與上訴人進行協商且最終未達成一致意見。上訴人在一審庭審時，申請了證人李愛林、夏玲出庭作證。其中李愛林的證言證明上訴人曾向被上訴人傳真了一份行程（該證言說明了雙方就旅游行程問題達成了一致），被上訴人給了上訴人一份出游人員名單，以及雙方支付定金的過程，沒有涉及是何原因造成合同最終沒有得到履行。而夏玲出庭作證稱，當時接手為被上訴人安排赴馬爾代夫旅游事宜后，幾次與被上訴人的經辦人聯系，要求其提供辦理出境簽證的相關資料及補交費用，該經辦人均以工作太忙不予落實，直到2004年1月中旬才電話通知取消行程。由于證人夏玲系上訴人工作人員，且被上訴人對證言不予認可，該證言的證明效力與上訴人的陳述基本相同。至此，對合同沒有履行的原因雙方各執一詞，本院亦無法判定孰是孰非，而只能依據舉證責任進行判斷。依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五條第二款規定：“對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”。本案中，合同成立后，上訴人應履行向被上訴人索要相關出游資料、安排具體細節的義務，應承擔其已經履行了該義務的證據，否則就應承擔不利的法律后果。而上訴人除舉示了證人證言外沒有其他證據，而兩證人的證言中，一證人證言沒有涉及該問題，一證人與其存在利害關系，不足采信。因此，上訴人應承擔舉證不充分的責任，即本院認定上訴人沒有履行相應義務，應承擔雙倍返還定金的義務，但被上訴人只主張返還定金，一審法院據此判決上訴人承擔返還25000元的責任并無不當。

　　至于上訴人上訴請求被上訴人承擔違約責任，一則被上訴人沒有違約，再則上訴人無權在上訴中提出訴訟請求，故該請求本院不予支持。

　　綜上，上訴人上訴理由不能成立。一審判決認定事實清楚，程序合法，判決恰當，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（一）項之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判決。

　　二審案件受理費1010元，其他訴訟費800元，共計1810元，由上訴人重慶海外旅業（旅行社）集團有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　賀少鋒

　　審　判　員　陶康年

　　代理審判員　彭　超

　　二00五年十一月二十一日

　　書　記　員　王曉燕