中華人民共和國最高人民法院
民事判決書
（2001）民四終字第8號(hào)

　　上訴人（原審原告）：融發(fā)投資（香港）有限公司。住所地：香港特別行政區(qū)九龍健康街2－6號(hào)之一室。

　　法定代表人：蕭燕芳，該公司董事。

　　委托代理人：張弦，該公司法律顧問。

　　委托代理人：許兵，北京眾明律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）：黑龍江省電影發(fā)行放映公司。住所地：黑龍江省哈爾濱市道里區(qū)新陽路14號(hào)。

　　法定代表人：蒼曉策，該公司總經(jīng)理。

　　委托代理人：王建國，該公司副總經(jīng)理。

　　委托代理人：許梅，北京市天元律師事務(wù)所律師。

　　上訴人融發(fā)投資（香港）有限公司（以下簡稱融發(fā)公司）因與被上訴人黑龍江省電影發(fā)行放映公司（以下簡稱電影公司）合資經(jīng)營合同糾紛一案，不服黑龍江省高級(jí)人民法院（2000）黑經(jīng)初字第14 號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員王允擔(dān)任審判長，代理審判員陳紀(jì)忠、任雪峰參加的合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　經(jīng)查，黑龍江省高級(jí)人民法院（2001）黑行終字第26號(hào)行政判決書確認(rèn)了如下事實(shí)：1993年6月12日，融發(fā)公司與電影公司簽訂了一份《中外合資哈爾濱銀都?xì)g樂園有限公司經(jīng)營合同》，其主要內(nèi)容為：1、合營公司投資總額為3，200萬元人民幣；雙方出資額1，666．7萬元人民幣，為合營公司的注冊資本，其中融發(fā)公司占70％，電影公司占 30％；2、出資方式，電影公司以哈爾濱市道里區(qū)石頭道街69號(hào)1， 350平方米的土地使用權(quán)并三通一平后，作價(jià)500萬元人民幣〈3，700元人民幣／平方

　　米〉，現(xiàn)金460萬元人民幣，合計(jì)960萬元人民幣，作為出資；融發(fā)公司以2，240萬元人民幣〈含在國外購買設(shè)備、材料投入70萬美元〉作為出資；3、從營業(yè)執(zhí)照下發(fā)日起，融發(fā)公司在三個(gè)月內(nèi)將第一期180 萬元人幣匯入合營公司的銀行帳戶，電影公司將上述房地產(chǎn)證移交給合營公司工程建設(shè)和經(jīng)營準(zhǔn)備工作所需資金，根據(jù)基建辦公室提交的資金使用劃，由雙方按注冊資金比例〈不能突破總技資額〉保證依時(shí)投入；雙方注冊資本在首期投入后，其余部分按中外合資的法規(guī)規(guī)定分期投入；4、合營公司的期限為二十年；董事長由融發(fā)公司委派，副董事長由電影公司委派；5、由于一方違約，造成對方損失或造成工程延誤，由違約方按照違約金額的10％承擔(dān)違約賠償責(zé)任；如造成本合同不能履行或不能完全履行時(shí)，守約方有權(quán)提出終止本合同，由此造成的一切損失由違約方承擔(dān)責(zé)任；6、本合同的訂立、效力、解釋、履行和爭議的解決均受中華人民共和國法律的管轄；7、因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭議，合營雙方應(yīng)通過友好協(xié)商解決，如果協(xié)商不能解決，應(yīng)提交北京中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)對外經(jīng)濟(jì)仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁或向中國法院提出起訴。 1993年11月26日，融發(fā)公司與電影公司設(shè)立的合營企業(yè)領(lǐng)取了工商企合黑字01235號(hào)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其名稱為哈爾濱銀港娛樂有限公司（以下簡稱銀港公司）。同年12月18日、22 日、29日，融發(fā)公司委托深圳市國際企業(yè)股份有限公司分三次匯入銀港公司180萬元人民幣。同年12月30日，電影公司向銀港公司投入75萬元人民幣。1993年12月30日，融發(fā)公司致函電影公司稱：“因我公司經(jīng)營原因，金饋乏，難以履行合同。經(jīng)公司董事會(huì)討論決定，將我公司在該項(xiàng)目合資企業(yè)的股份（1，166．7萬元人民幣）、總投入2， 240萬元人民幣，全部轉(zhuǎn)移給香港成泰國際技資有限公司（以下簡稱成泰公司）。”同日，成泰公司致函電影公司稱：“同意接收融發(fā)公司在銀港公司的全部股份，并履行合同規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任。”次日，電影公司向黑龍江省計(jì)劃委員會(huì)并黑龍江省對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)（以下簡稱省外經(jīng)委）、黑龍江省工商行政管理局提交了一份《關(guān)于更換哈爾濱銀港娛樂有限公司外方合資者的請示報(bào)告》稱：“銀港公司已領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，但因合資者資金短缺，至今未能投資，致使難以履行合同，繼續(xù)合同。經(jīng)我公司多次催促并提議，合資方已同意退出合作，轉(zhuǎn)移股份。決定立即同成泰公司合作，繼續(xù)合資興辦銀港公司，請予辦理有關(guān)更名手續(xù)。”1994年1 月8日，省外經(jīng)委以（94）黑外經(jīng)貿(mào)（便）資字第002號(hào)文批準(zhǔn)融發(fā)公司將其原投資1，166．7萬元人民幣全部轉(zhuǎn)讓給成泰公司，并同意變更董事會(huì)成員。同年1月l0日，黑龍江省人民政府向銀港公司頒發(fā)了外經(jīng)貿(mào)黑資字〔1993〕310號(hào)外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書，該證書載明的合資外方為成泰公司。同日，銀港公司領(lǐng)取了合資外方為成泰公司的營業(yè)執(zhí)照。

　　自1994年6月至1996年7月間，融發(fā)公司共計(jì)向銀港公司投入資金512萬元人民幣。 1994年10月，合資企業(yè)所涉項(xiàng)目“銀港大廈”開始建設(shè)。 1996年初因融發(fā)公司資金不到位，建筑工程停工，而后電影公司自籌資金將大廈建成。1999年9月20日，黑龍江省文化廳（以下簡稱省文化廳）向黑龍江省外資管理局（以下簡稱省外資局）提交了一份《關(guān)于對哈爾濱銀港娛樂有限公司進(jìn)行清算的申請》，稱：“融發(fā)公司至今投資未能到位，造成該合資項(xiàng)目長期停滯，港方對于解約退出或?qū)⑵涔蓹?quán)轉(zhuǎn)讓的建議拒絕答復(fù)，現(xiàn)申請對銀港公司進(jìn)行清算。”同年9月23日，省外資局向省文化廳發(fā)出《關(guān)于擬對哈爾濱銀港娛樂有限公司進(jìn)行清算的意見》，稱：“從減少合作雙方的經(jīng)濟(jì)損失出發(fā)和根據(jù)國務(wù)院頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》及國家有關(guān)部門頒布的有關(guān)規(guī)定，擬同意對銀港公司進(jìn)行清算。請責(zé)成電影公司以律師見證形式再次向融發(fā)公司發(fā)函，通知其在15 天內(nèi)派人前來參加清算。”嗣后，向融發(fā)公司發(fā)出的函件被退回。同年10月17日，省文化廳向省外資局提交《對哈銀港公司進(jìn)行特別清算的申請》。2000年 6月29日，省外資局作出黑外資審字〔2000〕018號(hào)《關(guān)于哈爾濱銀港娛樂有限公司進(jìn)行特別清算的批復(fù)》，同意依照《外商投資企業(yè)清算辦法》組織銀港公司進(jìn)行特別清算并對外公告；清算結(jié)束后，將清算報(bào)告報(bào)審批機(jī)關(guān)備案，到工商行政管理部門辦理企業(yè)注銷登記，繳銷營業(yè)執(zhí)照。

　　本院經(jīng)審理查明：1993年6月18日，本案雙方當(dāng)事人就未能納入合資合同及章程的雙方一致議定的事項(xiàng)簽署了一份《備忘錄》，其主要內(nèi)容為：1、項(xiàng)目投資總額為320美元（折合人民幣3， 200萬元），電影公

　　司投入96萬美元（折合人民幣960萬元，含以哈爾濱市道里區(qū)石頭道街69號(hào)兩棟共1，890平方米舊樓所占用的1，350平方米50年的土地使用權(quán)并三通一平后作價(jià)50萬美元）；2、融發(fā)公司須在營業(yè)執(zhí)照下發(fā)后，三個(gè)月內(nèi)將合同規(guī)定其在注冊資本中所占比例的15．4％，即18萬美元現(xiàn)金匯入合營公司帳戶，完成驗(yàn)資后，18萬美元暫匯存在融發(fā)公司指定的銀行帳戶，待電影公司拆樓前十日內(nèi)，融發(fā)公司再將18萬美元按人民幣兌美元10：1的比率以人民幣180萬元匯到合營公司帳戶。上《備忘錄》未報(bào)合資合同的審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。 1994年1月28日、1月31日，銀港公司將融發(fā)公司180萬元人民幣投資款中的175萬元人民幣退至融發(fā)公司指定的帳戶。同年3月9日，黑龍江省北方會(huì)計(jì)師事務(wù)所為銀港公司出具黑北會(huì)驗(yàn)字（94）第1 16號(hào)《驗(yàn)資報(bào)告》，稱：“截止1994年1月30日實(shí)際投入注冊資本680萬元人民幣，占注冊資本的40．8％，其中電影公司投入場地使用權(quán)按合同作價(jià) 500萬元人民幣，全部到位，另投現(xiàn)金75萬元人民幣，作為合資企業(yè)負(fù)債；融發(fā)公司根據(jù)合同和批準(zhǔn)證書規(guī)定投入現(xiàn)金人民幣180萬元人民幣，占應(yīng)投額的 15． 43％。電影公司所投場地使用權(quán)，應(yīng)由電影公司負(fù)擔(dān)三通一平的費(fèi)用。” 1994年4月6日，成泰公司致函電影公

　　司稱：“銀港公司已于 1994年1月10日領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，但因目前我公司由于人力不足，無力參與經(jīng)營，加之資金的籌措尚存在一定的困難，經(jīng)討論決定將我公司在該項(xiàng)合資企業(yè)的股份（1，166．7萬元人民幣），

　　總投入2，240萬元人民幣，全部轉(zhuǎn)讓給融發(fā)公司，現(xiàn)正式通告貴公司。“ 同日，融發(fā)公司致函電影公司稱：”我公司同意接收成泰公司在銀港公司的全部股份，并履行合同規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任。“次日，省文化廳向省外經(jīng)委報(bào)告稱：”我廳直屬單位電影公司于1993 年6月與融發(fā)公司成立合營公司，并經(jīng)批準(zhǔn)領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，由于外方資金遲遲不到位，我方通知其遲出，另尋合作伙伴，經(jīng)與成泰公司洽談，簽訂了合同，并重新申請變更了營業(yè)執(zhí)照，但融發(fā)公司堅(jiān)持不退出，一再表示真誠合作的愿意，并于1993年12月打入首批驗(yàn)資費(fèi)180萬元，還派來人員。鑒于目前的情況，經(jīng)研究，同意電影公司的意見，辭退成泰公

　　司，將合資的外方伙伴仍定為融發(fā)公司。“ 國家工商行政管理局于1995年3月30日、1996年5月6日、 1998年4月21日、1999年10月18日為銀港公司頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照副本上登記的銀港公司董事長為融發(fā)公司的董事長蕭燕芳，表明在此期間銀港公司的合資外方仍為融發(fā)公司。黑龍江省人民政 府于1996年8月21日和1998年4月7日為銀港公司頒發(fā)的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書上載明的合資外方亦為融發(fā)公司。銀港大廈建設(shè)期間，融發(fā)公司與電影公司就資金問題產(chǎn)生爭議，經(jīng)電影公司同意，融發(fā)公司曾試圖轉(zhuǎn)讓其持有的銀港公司股份，但未能達(dá)成相關(guān)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。 2000年6月19日，融發(fā)公司以電影公司違約、侵權(quán)為由向原審法院提起訴訟，請求：判令電影公司繼續(xù)履行合資經(jīng)營合同、判令電影公司支付違約金320萬元人民幣并賠償經(jīng)濟(jì)損失2，700萬元人民幣。

　　另查明：1993年2月23日，黑龍江省國通資產(chǎn)評(píng)值咨詢公司對電影公司擬作為投資的土地使用權(quán)價(jià)值出具了評(píng)值驗(yàn)證報(bào)告，評(píng)值的基準(zhǔn)日為1993年1月 31日，評(píng)值結(jié)果為該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格為2，235，600元人民幣。1994年12月31日，哈爾濱市地價(jià)評(píng)估事務(wù)所將銀港公司的建設(shè)用地總地價(jià)評(píng)估為6，173，300元人民幣。省外資局作出同意銀港公司進(jìn)行特別清算的批復(fù)后，銀港公司隨即進(jìn)入特別清算程序。融發(fā)公司不服上述批復(fù)，向黑龍江省哈爾濱市中級(jí)人民法院提起了行政訴訟，請求撤銷上述批復(fù)。本案二審期間，上述行政訴訟案經(jīng)黑龍江省高級(jí)人民法院終審認(rèn)為：省外資局依據(jù)《外商投資企業(yè)清算辦法》所作出的批復(fù)，程序違法。該辦法第三條明確規(guī)定：企業(yè)對于不能自行組織清算或普通清算過程中出現(xiàn)嚴(yán)重障礙的，企業(yè)董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)等權(quán)力機(jī)構(gòu)、投資者或債權(quán)人可以向企業(yè)審批機(jī)關(guān)申請?zhí)貏e清算。因此，省文化廳無

　　權(quán)向省外資局申請?zhí)貏e清算。省外資局在申請人不合格的情況下，批準(zhǔn)進(jìn)行特別清算程序違法，應(yīng)予撤銷。融發(fā)公司提出的因清算造成損失應(yīng)予賠償?shù)恼埱螅C據(jù)不足，不予支持。“ 電影公司曾于2000年7月19日向原審法院提起管轄異議，認(rèn)為本案糾紛應(yīng)按合資合同的約定提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，原審法院于同年7月21日以（2000）黑經(jīng)初字第14－1號(hào)民事裁定駁回了電影公司提出的管轄異議，電影公司對此未提起上訴。

　　黑龍江省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：融發(fā)公司與電影公司簽訂的合資經(jīng)營合同系共同的意思表示，且依法辦理了批準(zhǔn)、登記手續(xù)，為有效合同。合同締約各方應(yīng)按合同的約定全面履行義務(wù)。電影公司已依合同將1，350平方米土地投入，還投入75萬元人民幣，后又在融發(fā)公司未投入后續(xù)資金的情況下自籌資金建成銀港大廈。因此，融發(fā)公司稱電影公司違約應(yīng)償付違約金的請求與事實(shí)不符，該院不予支持。關(guān)于電影公司在與融發(fā)公司合資的同時(shí)，又就同一項(xiàng)目與成泰公司合資，是否構(gòu)成侵權(quán)和是否存在非法占有融發(fā)公司股權(quán)的事實(shí)的問題。該院確認(rèn)的事實(shí)表明確實(shí)存在電影公司曾用同一項(xiàng)目分別與兩個(gè)香港公司合資的情況，但電影公司在融發(fā)公司的驗(yàn)資資金匯入合資公司后，就辭退成泰公司，仍與融發(fā)公司合資經(jīng)營銀港公司，因而不存在非法占有融發(fā)公司股權(quán)的事實(shí)。故融發(fā)公司訴稱的電影公司侵權(quán)應(yīng)賠償損失的請求亦不能成立，該院不予支持。關(guān)于融發(fā)公司要求繼續(xù)履行合同的請求，現(xiàn)因銀港公司已依法特別清算，至于能否中止清算，繼續(xù)合作需雙方合意，該院不予審理。電影公司雖提出反訴，但未依法交納反訴費(fèi)用，故對電影公司的反訴請求不予審理。該院依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，并經(jīng)該院審判委員會(huì)討論決定，判決：駁回融發(fā)公司的訴訟請求。案件受理費(fèi)160，010元人民幣，由融發(fā)公司負(fù)擔(dān)。

　　融發(fā)公司不服原審判決，向本院上訴稱：一、原審判決認(rèn)定不存在被上訴人與成泰公司非法侵占上訴人所有的合營公司股權(quán)的事實(shí)是錯(cuò)誤的。1、電影公司提交的我公司于1993年12月30日出具的關(guān)于退出合資

　　企業(yè)的函是偽造的。2、通過成泰公司給被上訴人的《關(guān)于退出中外合資哈爾濱銀港娛樂有限公司全部投資股份的函》可見，被上訴人與成泰公司“于1993年10 月19日在哈爾濱簽訂了關(guān)于合資經(jīng)營哈爾濱銀港娛樂有限公司的文件”并隨后“領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照”，將合營公司70％的股份擅自轉(zhuǎn)讓給了成泰公司，而且就合營公司董事會(huì)組成人員及總經(jīng)理人選問題出具了專門的函件。3、電影公司轉(zhuǎn)讓合營公司股份使成泰公司成為合營公司外方投資者的侵權(quán)狀況一直持續(xù)到1999年，并經(jīng)上訴人報(bào)案，公安機(jī)關(guān)出面調(diào)查核實(shí)，被上訴人才與成泰公司經(jīng)工商管理部門將所侵占的合營公司股權(quán)恢復(fù)為上訴人所有。4、被上訴人與成泰公司在1999年4月12日董事會(huì)決議中已共同確認(rèn)：因中外雙方對有關(guān)問題“存在嚴(yán)重分歧，難以達(dá)成一致”，而且成泰公司“在資金籌措方面存在一定的困難，至今一筆資金也沒有打入合資企業(yè)帳戶”。所以，不僅導(dǎo)致了合資項(xiàng)目的長期擱置，而且成泰公司不得不“決定退出其在銀港娛樂有限公司的全部投資股份”。因此，被上訴人與成泰公司非法侵占上訴人所有的合營公司股權(quán)之證據(jù)十分充分。二、原審判決認(rèn)定被上訴人沒有構(gòu)成違約，與事實(shí)不符。1、被上訴人于1993年10 月擅自轉(zhuǎn)讓合營公司股份之行為已經(jīng)因違反l993年6月12日《中外合資黑龍江哈爾濱歡樂園有限公司經(jīng)營合同》而先行構(gòu)成嚴(yán)重違約。2、被上訴人對合營公司的投資未依合營合同規(guī)定足額到位，已構(gòu)成違約。（1）根據(jù)1993年 6月18日《備忘錄》第1條之規(guī)定，被上訴人作為出資的土地使用年限應(yīng)為50年，而實(shí)際上，所取得的土地使用年限僅為20年，顯然嚴(yán)重少于《備忘錄》中規(guī)定的土地使用年限，已構(gòu)成違約。（2）按當(dāng)時(shí)合營合同第九條之規(guī)定：“被上訴人以1，350平方米的土地使用權(quán)并三通一平后，作價(jià)50萬美元（折合人民幣 500萬元）作為出資”。但根據(jù)黑龍江省國通資產(chǎn)評(píng)值咨詢公司（1993）第11號(hào)評(píng)值驗(yàn)證報(bào)告書之評(píng)值結(jié)果為2，235，600元人民幣，顯然，由被上訴人出資的該塊土地實(shí)際上根本未達(dá)到合營合同規(guī)定的出資額。（3）按合營合同之規(guī)定，土地出讓金、三通一平的費(fèi)用，拆遷安置費(fèi)用等均應(yīng)由被上訴人支付，而被上訴人實(shí)際上對土地出讓資金105 余萬元分文未付，再一次構(gòu)成違約。三、原審法院對投資合同應(yīng)予解除還是繼續(xù)履行的關(guān)鍵爭議不予審理，違反程序法。本案作為一宗投資合同、侵權(quán)糾紛，爭議雙方訴至法院的根本性請求是合營合同是否合法有效、應(yīng)予解除還是應(yīng)繼續(xù)履行，原審判決對此以 “能否終止清算，繼續(xù)合作需雙方合意”為由不予審理是錯(cuò)誤的。 四、原審判決據(jù)以認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)即省文化廳于1994年4月 7日給省外經(jīng)委的報(bào)告未經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證，原審判決所謂歷年年檢的營業(yè)執(zhí)照上表明的外方合資人均為上訴人之相應(yīng)證據(jù)亦未經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證，違反了我國民訴法的規(guī)定。五、原審法院在第一次開庭時(shí)，合議庭已明確告知被上訴人在七天內(nèi)繳交反訴費(fèi)用，但原審法院在被上訴人未繳交反訴費(fèi)時(shí)仍對反訴部分進(jìn)行了審理，亦屬程序違法。六、原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、適用法律不當(dāng)，請求撤銷原判，依法予以公正裁決。二審期間，融發(fā)公司請求判令

　　電影公司繼續(xù)履行合資合同、判令電影公司支付320萬元人民幣的 違約金并賠償經(jīng)濟(jì)損失2，700萬元人民幣，由電影公司承擔(dān)一、二 審全部訴訟費(fèi)用。

　　電影公司未作書面答辯。二審期間，電影公司稱：一、被上訴人及成泰公司根本不存在侵占上訴人所有的合營公司的股權(quán)的情況。被上訴人是在上訴人未按照合資經(jīng)營合同的規(guī)定按時(shí)繳納出資并征得上訴人同意的情況下，與成泰公司洽談合作事宜。在上訴人向合營公司投入首期出資后，被上訴人辭退成泰公司，與上訴人繼續(xù)進(jìn)行合作。合營公司1994年至1998年的繳費(fèi)證明等表明，合營公司的外方投資人為上訴人。

　　二、合營期間，被上訴人按照合資經(jīng)營合同的約定，認(rèn)真履行了義務(wù)上訴人投資不到位的違約行為是導(dǎo)致合資經(jīng)營合同無法履行的根本原因。1、被上訴人在合資公司領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，積極履行了出資義務(wù)（包括現(xiàn)金投資及以土地使用權(quán)作價(jià)投資）。被上訴人向合資公司投資的土地使用權(quán)，哈爾濱市地價(jià)評(píng)估事務(wù)所評(píng)估其價(jià)值為617．33萬元人民幣，而黑龍江省國通資產(chǎn)評(píng)值咨詢公司的評(píng)估報(bào)告在簽訂合資合同時(shí)即已存在，雙方當(dāng)事人并未采用該評(píng)估結(jié)論，而是將土地使用權(quán)作價(jià)500萬元人民幣。即使上訴人所稱的評(píng)估報(bào)告有效，我國有關(guān)法律亦準(zhǔn)許以國有資產(chǎn)進(jìn)行增值投資。而土地使用年限為20 年，與合資公司的經(jīng)營期限是一致的，表明被上訴人已充分保證了合資公司存續(xù)期間對該土地享有使用權(quán)，如果合資公司需要，是可以申請辦理延期手續(xù)的。2、合資合同對于土地出讓金、三通一平的費(fèi)用未作約定，上訴人關(guān)于該費(fèi)用應(yīng)由被上訴人支付的主張不能成立。三、原審判決對于本案所涉合同的效力已作出明確認(rèn)定。 1、本案一審過程中，合資公司經(jīng)省外資局批準(zhǔn)已進(jìn)入特別清算程序，哈爾濱市中級(jí)人民法院也已經(jīng)以（2001）哈行初字第2號(hào)行政判決維持了省外資局關(guān)于合資企業(yè)進(jìn)行特別清算的批復(fù)。因此，無論是行業(yè)主管部門還是人民法院均依據(jù)法律認(rèn)定，由于上訴人未履行合資經(jīng)營合同，致使該合同無法實(shí)際履行，應(yīng)進(jìn)行特別清算。2、原審判決認(rèn)定，上訴人向合資公司最后一次出資的日期是1996年7月23日，此后雖經(jīng)被上訴人多次催要，上訴人始終未再投入資金，根據(jù)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批和登記管理有關(guān)問題的通知》的有關(guān)規(guī)定，上訴人的行為已構(gòu)成違約，視為其自動(dòng)退出合營企業(yè)。依據(jù)上述規(guī)定上訴人早已無權(quán)要求繼續(xù)履行合 同。因此，原審判決駁回上訴人的訴訟請求是正確的。四、原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，請求駁回上訴人的上訴請求，維持原審判決 .

　　本院經(jīng)審理認(rèn)為：本案有關(guān)銀港公司設(shè)立的基本事實(shí)已經(jīng)經(jīng) 過黑龍江省高級(jí)人民法院（2001）黑行終字第26號(hào)行政判決書認(rèn)定。根據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意 見》第75條（4）

　　項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人對已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實(shí)無需舉證。因此，對于融發(fā)公司與電影公司合資的事實(shí)、融發(fā)公司1993年12月30日以通知的形式?jīng)Q定退出合資的事實(shí)、融發(fā)公司和電影公司投資的事實(shí)以及銀港公司特別清算的事實(shí)，本院予以確認(rèn)。

　　上訴人融發(fā)公司主張電影公司提交的證明融發(fā)公司于1993年12月30日出具關(guān)于退出合資企業(yè)的函件是偽造的，從而認(rèn)為銀港公司的外方股東曾經(jīng)變更為成泰公司未得到其同意，但其并不能提供相應(yīng)證據(jù)予以證實(shí)。而且，從1994年4月6日成泰公司和融發(fā)公司向電影公司出具的函件內(nèi)容看，對于成泰公司與電影公司的合作事項(xiàng)，融發(fā)公司是了解的。實(shí)際上，銀港公司的外方股東變更已經(jīng)得到了省外經(jīng)委的批準(zhǔn)，相關(guān)行政機(jī)關(guān)從1995年至 1999年為銀港公司頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照以及外商投資企業(yè)批準(zhǔn)書等文件亦證明在此期間銀港公司的外方股東為融發(fā)公司。因此，電影公司在銀港公司股份轉(zhuǎn)讓上沒有侵權(quán)事實(shí)的發(fā)生，對于融發(fā)公司否認(rèn)1993年12月30日函的真實(shí)性以及認(rèn)為存在電影公司擅自轉(zhuǎn)讓融發(fā)公司在銀港公司中股份的行為并要求電影公司承擔(dān)侵權(quán)損害結(jié)果的主張，缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。融發(fā)公司前后共向銀港公司投資512萬元人民幣，這是本案雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可的。按照合資合同的約定，電影公司是以土地使用權(quán)作價(jià)作為其應(yīng)繳注冊資本，合資合同約定了該土地使用權(quán)作價(jià)500萬元人民幣。融發(fā)公司在本案訴訟期間主張?jiān)撏恋厥褂脵?quán)根據(jù)黑龍江省國通資產(chǎn)評(píng)值咨詢公司的評(píng)值應(yīng)為2，235，600 元人民幣，因此主張電影公司未達(dá)到合資合同規(guī)定的出資額。對于合資中方以場地使用權(quán)作為出資的，《中華人民共和國合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》作了明確規(guī)定，該實(shí)施條例第四十八條規(guī)定：“合營企業(yè)所需場地的使用權(quán)，如已為中國合營者擁有，則中國合營者可將其作為合營企業(yè)的出資，其作價(jià)金額應(yīng)與取得同類場地使用權(quán)所應(yīng)繳納的使用費(fèi)相同。”第四十九條規(guī)定：“場地使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)該場地的用途、地理環(huán)境條件、征地拆遷安置費(fèi)用和合營企業(yè)對基礎(chǔ)設(shè)施的要求等因素，由所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，并向?qū)ν饨?jīng)濟(jì)貿(mào)易部和國家土地主管部門備案。”按照上述規(guī)定以及《中華人民共和國合資經(jīng)營企業(yè)法》第五條第四款的規(guī)定即“以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、場地使用權(quán)投資的，其價(jià)格（場地除外）由合營各方評(píng)議商定”，對于場地使用權(quán)的作價(jià)不能由合營雙方自行商定，而應(yīng)根據(jù)相關(guān)條件由相關(guān)政府機(jī)構(gòu)作出規(guī)定如何作價(jià)。實(shí)踐中，對于中方以場地使用權(quán)出資的，往往都是由合營雙方在合資合同中直接作出約定，再經(jīng)由相關(guān)人民政府和外經(jīng)貿(mào)部門批準(zhǔn)（即外經(jīng)貿(mào)部門批準(zhǔn)合資合同及章程、人民政府頒發(fā)外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書的行為）。因此，即使實(shí)踐中合營雙方未能嚴(yán)格按照合資經(jīng)營企業(yè)法及其實(shí)施條例的規(guī)定進(jìn)行，但這樣的做法與合資經(jīng)營企業(yè)法及其實(shí)施條例的規(guī)定并不相悖，因?yàn)楹蠣I雙方對于場地使用權(quán)的作價(jià)行為已經(jīng)得到了相關(guān)機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。事實(shí)上，1994年3月 9日的《驗(yàn)資報(bào)告》已經(jīng)確認(rèn)電影公司已經(jīng)按照合資合同的規(guī)定完成了出資義務(wù)。因此，上訴人融發(fā)公司關(guān)于電影公司的投資未依合營合同規(guī)定足額到位、已構(gòu)成違約的主

　　張沒有事實(shí)依據(jù)，本院不予采納。關(guān)于電影公司投入合資企業(yè)的土地的三通一平的費(fèi)用問題。合資合同第九條規(guī)定了中方投入合資企業(yè)的1，350 平方米的土地使用權(quán)并三通一平后，作價(jià)500萬元人民幣。該條規(guī)定明確了“三通一平”是電影公司的義務(wù)，即只有電影公司對該土地“三通一平” 以后才能作價(jià)500萬元人民幣作為其對合資企業(yè)的出資，因此，“三通一平”的費(fèi)用應(yīng)該由電影公司承擔(dān)。《驗(yàn)資報(bào)告》也明確了該費(fèi)用應(yīng)由電影公司承擔(dān)。然而，電影公司已經(jīng)完成了對該土地的“三通一平”，土地使用權(quán)作價(jià)亦是根據(jù)合資合同的規(guī)定進(jìn)行的且已經(jīng)得到

　　了相關(guān)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。因此，可以認(rèn)定電影公司的出資義務(wù)已經(jīng)完成。至于“三通一平”費(fèi)用應(yīng)該支付多少、如何支付，均應(yīng)該由相對權(quán)利人（“三通一平”施工方）來主張，與電影公司對合資企業(yè)的出資義務(wù)無涉，電影公司未支付‘三通一平’費(fèi)用并不構(gòu)成電影公司在合資合同項(xiàng)下對出資義務(wù)的違約。因此，融發(fā)公司上訴認(rèn)為電影公司未支付“三通一平”費(fèi)用構(gòu)成違約沒有事實(shí)和法律依據(jù)，該主張本院不予支持。 關(guān)于電影公司作為出資的土地使用年限問題。首先，合資公司的經(jīng)營期限為20年，土地使用年限為20年與合資公司的經(jīng)營期限一致，如果合資公司需延長使用土地，完全可以按照相關(guān)規(guī)定向有關(guān)部門辦理延長使用手續(xù)；其次，合資公司對土地的使用年限應(yīng)與合資公司經(jīng)營期限相一致，1993年6月18日《備忘錄》將土地使用年限定為50年違背了合資合同的約定，而且，該《備忘錄》如果修改了合資合同的相關(guān)內(nèi)容，也應(yīng)該得到合資合同審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，但該《備忘錄》并未經(jīng)合資合同審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。因此，在土地使用年限問題上，電影公司亦沒有違約。

　　電影公司提起本案訴訟時(shí)，銀港公司已處于特別清算程序中， 故融發(fā)公司請求繼續(xù)履行合資合同。本案二審期間，黑龍江省高級(jí)人民法院已經(jīng)對融發(fā)公司提起的請求撤銷特別清算批復(fù)的行政訴訟作出了終審判

　　決，該判決撤銷了批準(zhǔn)特別清算的批復(fù)。因此，銀港公司目前依然合法存在，融發(fā)公司仍然是銀港公司的合法外方股東，故不存在合資合同是否繼續(xù)履行的問題。銀港公司進(jìn)行特別清算是由相關(guān)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，并不是電影公司設(shè)置障礙不履行合資合同，而對于批準(zhǔn)特別清算的行政行為，融發(fā)公司已經(jīng)在哈爾濱市中級(jí)人民法院提起了相關(guān)的行政訴訟，對于因行政行為而導(dǎo)致合資公司被清算從而導(dǎo)致合資合同不能履行，相關(guān)當(dāng)事人不能提起要求繼續(xù)履行合資合同的民事訴訟。因此，原審判決基于銀港公司已進(jìn)行特別清算，從而對于合資合同是否繼續(xù)履行不予審理是正確的。 電影公司一審期間曾經(jīng)提起了反訴，但未在規(guī)定期限內(nèi)交納反訴費(fèi)，原審法院亦未對電影公司的反訴請求予以審理。融發(fā)公司認(rèn)為原審法院審理了電影公司的反訴請求，沒有事實(shí)依據(jù)。

　　關(guān)于融發(fā)公司所稱一審法院未對兩部分證據(jù)在當(dāng)事人之間進(jìn)行質(zhì)證的問題。該兩部分證據(jù)是指1994年4月7日省文化廳給省經(jīng)貿(mào)委申請變更外方股東的報(bào)告以及合資企業(yè)歷年年檢之營業(yè)執(zhí)照之副本等。對于上

　　述證據(jù)的真實(shí)性，上訴人融發(fā)公司在二審期間未提出異議，亦未提供相反證據(jù)否認(rèn)上述證據(jù)的真實(shí)性。因此，上述書面文件可以在本案中作為證據(jù)使用。綜上，電影公司并未違反合資合同規(guī)定的出資義務(wù)、亦未擅自轉(zhuǎn)讓融發(fā)公司在合資公司中的股份，融發(fā)公司上訴稱電影公司存在侵權(quán)和違約的事實(shí)沒有事實(shí)根據(jù)，融發(fā)公司要求電影公司賠償損失的請求無理，應(yīng)予駁回。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、判決結(jié)果正確，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　一審案件受理費(fèi)按一審判決執(zhí)行；二審案件受理費(fèi)160，010元人民幣，由融發(fā)公司承擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

審判長 王允
代理審判員 陳紀(jì)忠
代理審判員 任雪峰
二00二年九月五日
書記員 高曉力