上海市高級人民法院刑事判決書（2003）滬高刑再終字第7號


　　 原公訴機關原上海市人民檢察院分院。
　　
原審上訴人（原審被告人）蔣云明，男，1952年10月27日生，漢族，江蘇省無錫市人，初中文化程度，無業，住本市新閘路551弄39號，暫住本市奎照路260號。因本案于1991年6月25日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。現在上海市寶山監獄服刑。
　　
原上海市人民檢察院分院指控被告人蔣云明犯挪用公款罪、貪污罪一案，原上海市中級人民法院于一九九五年二月九日作出（1994）滬中刑初字第106號刑事判決。蔣云明不服，提出上訴。本院于一九九五年六月十四日作出（1995）滬高刑終字第33號刑事裁定。上述裁判發生法律效力后，蔣云明提出申訴。經本院審查，原判決適用法律確有錯誤，決定對本案進行再審。本院依法另行組成合議庭，經過閱卷，訊問原審被告人，認為事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。
　　
原一審判決根據查獲的借條、收據、商業承兌匯票、收付款憑證，證人證言以及被告人供述等證據認定，蔣云明于1989年7月通過他人為上海第三十織布廠（以下簡稱“第三十織布廠”）向中國農業銀行寶山支行營業部（以下簡稱“農行寶山營業部”）申請到商業承兌匯票貼現款人民幣55萬元（以下均為人民幣），蔣授意該廠將其中的25萬元拆借給上海石門綜合百貨商店（以下簡稱“石門商店”），又伙同該店業務員趙某將15萬元借給陳某個人進行營利活動。嗣后，蔣分別從趙某、陳某處各借得3萬元公款供個人使用。同年9月至1990年4月，蔣云明在本市盧灣區合作聯社供銷經理部任職（以下簡稱“盧灣區聯社”）和在上海力強貿易公司（以下簡稱“力強公司”）任副總經理期間，采用虛構商品購銷合同的手法，先后五次從農行寶山營業部申請到商業承兌匯票貼現。1990年6月，蔣在擔任力強公司與上海港進出口公司聯合辦公室副主任期間，以上海港進出口公司的名義從中國工商銀行上海市分行盧灣區辦事處申請得商業承兌匯票貼現款40萬元，用于歸還前次銀行貼現款及貼現利息等。至本案偵查終結時，尚有12.4萬余元未予退還。據此，依照1979年《中華人民共和國刑法》第五十三條第一款、第六十四條以及全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》第三條第一款、第二條第一款第一項、第十二條之規定，對被告人蔣云明以貪污罪判處無期徒刑，剝奪政治權利終身；以挪用公款罪，判處有期徒刑七年，剝奪政治權利一年，決定執行無期徒刑，剝奪政治權利終身。犯罪所得贓款予以追繳。
　　
原二審裁定認為原判認定被告人蔣云明貪污、挪用公款的犯罪事實清楚，證據確實、充分，且適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。據此，駁回上訴，維持原判。
　　
蔣云明對其挪用石門商店錢款18萬元及事后不能退還部分錢款的事實無異議，但申訴辯解自己不具有國家工作人員身份，原判對其以貪污罪、挪用公款罪論處，定性不當。
　　 經再審查明，原一、二審認定的事實及證據屬實。
　　
本院認為，原一審判決和二審裁定，認定蔣云明伙同他人挪用石門商店18萬元資金歸個人使用，至偵查終結時有12.4萬余元未能退還的犯罪事實清楚，證據確實、充分。全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》于1995年2月28日頒布施行，規定國家工作人員犯該決定第九條、第十條、第十一條規定之罪的，依照《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》的規定予以處罰。蔣云明不具有國家工作人員的身份，本院于1995年6月14日作出二審裁定時，仍對蔣的犯罪行為適用上述補充規定，對其以挪用公款罪和貪污罪論處，系適用法律錯誤，應予糾正。蔣云明與他人挪用資金18萬元歸個人使用，至偵查終結時尚有12萬余元不能歸還，其行為已構成挪用資金罪及侵占罪，依法應兩罪并罰，予以懲處。鑒于蔣在原判執行期間，確有悔改表現，已被數次減刑，因此，本院在對蔣數罪并罰決定執行總和刑期時，酌情考慮蔣的減刑情況。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零六條，《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第三百零八條、第三百一十二條第二項，1979年《中華人民共和國刑法》第九條，第六十四條，第六十條，全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條、第十一條、第十四條之規定，判決如下：
　　　一、撤銷本院（1995）滬高刑終字第33號刑事裁定和原上海市中級人民法院（1994）滬中刑初字第106號刑事判決；
　　　二、撤銷本院（1998）滬高刑執字第114號刑事裁定以及上海市第二中級人民法院（2002）滬二中刑執字第1077號和（2000）滬二中刑執字第1479號刑事裁定；
　　　三、被告人蔣云明犯侵占罪，判處有期徒刑十二年，犯挪用資金罪，判處有期徒刑三年，決定執行有期徒刑十二年六個月。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押
一日折抵刑期一日，即自1991年6月24日起至2003年12月23日止）。
　　　四、違法所得予以追繳。
　　　本判決為終審判決。
審 判 長田文才
代理審判員嚴 軍
代理審判員戚雅萍
二ＯＯ三年十一月二十日
書 記 員周 瑾