山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院

行政判決書(shū)

　　（2002）東中行再終字第1號(hào)

　　上訴人東營(yíng)市文化體育局，駐東營(yíng)市東城。

　　法定代表人曹金聲，局長(zhǎng)。

　　委托代理人王金剛，原東營(yíng)市黃河口律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人馬曉波，男，一九六七年七月八日出生，東營(yíng)市文化體育局干部，現(xiàn)住該局。

　　被上訴人張森林，男，一九五三年九月十六日出生，漢族，勝華煉油廠下崗職工，現(xiàn)住石油大學(xué)家屬區(qū)4233號(hào)。

　　上訴人東營(yíng)市文化體育局與被上訴人張森林文化行政強(qiáng)制、行政賠償一案，山東省墾利縣人民法院于一九九九年六月三日作出了（1999）墾行初字第3號(hào)行政裁定書(shū)，已經(jīng)發(fā)生法律效力。東營(yíng)市人民檢察院于一九九九年十月十三日對(duì)本案提出抗訴。東營(yíng)市中級(jí)人民法院指令墾利縣人民法院依法另行組成合議庭再審，二00一年九月十一日墾利縣人民法院再審一審做出了（2001）墾行再字第1號(hào)行政判決。上訴人東營(yíng)市文化體育局不服判決，上訴于東營(yíng)市中級(jí)人民法院，本院依法組成合議庭，對(duì)本案進(jìn)行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審查明，原審被告東營(yíng)市文化局于一九九六年十月十七日接收東營(yíng)區(qū)人民法院移交的錄像帶552盤(pán)，并于同年十二月予以銷(xiāo)毀，以上行為未告知當(dāng)事人張森林。原審原告張森林在開(kāi)庭時(shí)得知錄像帶已被銷(xiāo)毀，對(duì)原審被告東營(yíng)市文化局的行為未申請(qǐng)復(fù)議。

　　原審認(rèn)為：《音像制品條例》第三十八條中，規(guī)定了“當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服的，可以依照《行政復(fù)議條例》的規(guī)定申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服的，可以依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的規(guī)定，向人民法院提起訴訟”，并未規(guī)定可以直接向人民法院提起訴訟，屬?gòu)?fù)議前置程序。原審被告東營(yíng)市文化體育局的行政行為尚未依法確認(rèn)，原審原告張森林請(qǐng)求賠償，缺乏根據(jù)，不予支持。

　　根據(jù)《音像制品管理?xiàng)l例》第三十八條、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第三十二條第二款的規(guī)定，原審法院裁定如下：一、駁回原告張森林請(qǐng)求判決確認(rèn)被告沒(méi)收并銷(xiāo)毀錄像帶的行政行為違法的起訴。二、駁回原告張森林請(qǐng)求判決賠償原告被其非法沒(méi)收銷(xiāo)毀錄像帶552盤(pán)的損失27600元和判令被告賠償經(jīng)營(yíng)損失20000元的起訴。案件受理費(fèi) 50元由原告負(fù)擔(dān)。

　　東營(yíng)市人民檢察院抗訴認(rèn)為，東營(yíng)市文化體育局對(duì)張森林作出的具體行政行為，未制作、未送達(dá)決定書(shū)，張森林直接向人民法院起訴是符合法律規(guī)定的，并非屬?gòu)?fù)議前置程序。原審法院（1999）墾行初字第3號(hào)行政裁定適用法律有錯(cuò)誤，要求依法再審予以糾正。

　　再審一審查明：一、東營(yíng)市文化體育局是二00一年四月十三日由東營(yíng)市文化局、東營(yíng)市體育運(yùn)動(dòng)委員會(huì)合并組建的，局長(zhǎng)曹金聲。一九九六年十月十七日東營(yíng)區(qū)法院在執(zhí)行房屋拆遷案時(shí)將原審原告的552盤(pán)錄像帶及其他物品一宗拉走，并于同年十月二十四日將原審原告的552盤(pán)錄像帶移交給原審被告。一九九六年十二月份，原審被告將該宗錄像帶銷(xiāo)毀。

　　二、原審原告在庭審中變更“判決確認(rèn)原審被告扣押原審原告錄像帶的行政行為違法”為“判決決確認(rèn)原審被告沒(méi)收銷(xiāo)毀原審原告錄像帶的行政行為違法”，有關(guān)錄像帶的扣押行為不是再審審查內(nèi)容。

　　三、原審被告沒(méi)有提供東營(yíng)區(qū)法院移交該宗錄像帶時(shí)的民事委托書(shū)及相關(guān)證據(jù)，不能證明審查、銷(xiāo)毀該宗錄像帶是受東營(yíng)區(qū)法院委托。原審被告作為文化市場(chǎng)行政管理職能部門(mén)對(duì)該宗錄像帶進(jìn)行檢查鑒定和以后將該宗錄像帶銷(xiāo)毀是具體行政行為而不是受東營(yíng)區(qū)法院委托的民事行為。

　　四、原審被告沒(méi)有提交該宗錄像帶的鑒定書(shū)原件，該鑒定做出后未向有關(guān)人員宣布和送達(dá)。原審被告沒(méi)有提供552盤(pán)錄像帶全部片目登記、逐盤(pán)審查情況和樣品登記等原始材料。原審被告所提供的作為兩盤(pán)保留樣品的錄像帶不能證明552盤(pán)錄像帶全部或部分是盜版帶。原審原告提供的當(dāng)時(shí)遺漏的一盤(pán)貼有標(biāo)簽的錄像帶，不能證明552盤(pán)錄像帶均貼有“準(zhǔn)許放映”標(biāo)簽，并全部蓋有東營(yíng)市文化系統(tǒng)錄像放映發(fā)行管理站的公章。

　　五、原審被告銷(xiāo)毀錄像帶是行政處罰中沒(méi)收行為的一種，沒(méi)有依照行政處罰法第三十一條告知當(dāng)事人，第三十九條制作行政處罰決定書(shū)，第四十條將處罰決定書(shū)送達(dá)當(dāng)事人。

　　六、原審被告未提供有效證據(jù)確認(rèn)552盤(pán)錄像帶來(lái)源不合法。原審原告提供的三張租賃發(fā)票不能證明 552盤(pán)錄像帶的來(lái)源全部合法。

　　七、原審被告提供的文化部、國(guó)家版權(quán)局（96） 72號(hào)《關(guān)于改進(jìn)營(yíng)業(yè)性錄像放映管理保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的通知》中第4條的有關(guān)規(guī)定不是法律法規(guī)和規(guī)章，不能做為依據(jù)使用。原審原告提供的由資格部門(mén)和人員按市場(chǎng)價(jià)格對(duì)552盤(pán)錄像帶做出的價(jià)值認(rèn)定書(shū)，是有效證據(jù)。

　　八、原審原告以營(yíng)業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)證、安全合格證、文化經(jīng)營(yíng)許可證為據(jù)證明其合法經(jīng)營(yíng)，但原審原告在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所拆遷后，沒(méi)有正常開(kāi)業(yè)，并無(wú)直接經(jīng)濟(jì)損失。

　　九、根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)第三十四條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為時(shí)，不制作不送達(dá)決定書(shū)，當(dāng)事人對(duì)具體行政行為不服向人民法院起訴時(shí)，只要能證實(shí)具體行政行為的存在，并符合其它訴訟條件的，人民法院應(yīng)予受理”，法院受理原審原告起訴得當(dāng)。

　　十、根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)第三十五條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)未告知當(dāng)事人訴權(quán)和起訴期限致使當(dāng)事人逾期起訴的，其訴訟期限應(yīng)從當(dāng)事人實(shí)際知道訴權(quán)或起訴期限時(shí)計(jì)算。原審原告起訴原審被告沒(méi)收銷(xiāo)毀552盤(pán)錄像帶，從其知道銷(xiāo)毀之日起計(jì)算，并未超過(guò)訴訟時(shí)效。

　　再審一審認(rèn)為：原審被告東營(yíng)市文化體育局是具有文化管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，應(yīng)依法行使行政職能。從接受移交起至審查鑒定、沒(méi)收、銷(xiāo)毀，屬多個(gè)具體行政行為，應(yīng)依法進(jìn)行。原審被告做出審查鑒定結(jié)論，沒(méi)有公布、不予通知當(dāng)事人、使當(dāng)事人喪失陳述和申辯的權(quán)利，鑒定結(jié)論不能成立。原審被告作出沒(méi)收、銷(xiāo)毀決定前，不告之當(dāng)事人，作出后不制作決定書(shū)、不送達(dá)當(dāng)事人，致使決定程序違法。原審被告不能證實(shí)原審原告所有的552盤(pán)錄像帶為非法出版物，且已滅失，應(yīng)于比照當(dāng)時(shí)市場(chǎng)價(jià)予以賠償。原告請(qǐng)求賠償經(jīng)營(yíng)損失，證據(jù)不足，不予支持。

　　依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第三十七條第一款、第五十三條第一款、第五十四條第二項(xiàng)主要證據(jù)不足，違反法定程序，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《行政訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）第三十四條、第三十五條，《中華人民共和國(guó)賠償法》第四條第四項(xiàng)，最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件苦干問(wèn)題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定，墾利縣人民法院再審判決如下：一、撤銷(xiāo)墾利縣人民法院（1999）墾行初字第3號(hào)裁定書(shū)；二、確認(rèn)原審被告東營(yíng)市文化體育局沒(méi)收銷(xiāo)毀原審原告張森林552盤(pán)錄像帶的具體行政行為違法。三、被告東營(yíng)市文化體育局賠償原告張森林552盤(pán)錄像帶損失27600元，于本判決生效之日起十日內(nèi)一次付清。四、駁回原審原告張森林經(jīng)營(yíng)損失20000元的賠償請(qǐng)求。案件受理費(fèi)100元，由原審被告東營(yíng)市文化體育局承擔(dān)。

　　上訴人東營(yíng)市文化體育局不服再審一審判決，提起上訴，訴稱(chēng)：一、再審一審判決適用法律錯(cuò)誤，程序不當(dāng)。二、該判決事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，證據(jù)不足，訴訟主體確定不當(dāng)。請(qǐng)求撤銷(xiāo)墾利縣人民法院（2001）墾行再字第1號(hào)行政判決書(shū)；維持（1999）墾行初字第3號(hào)行政裁定書(shū)，駁回被上訴人請(qǐng)求。

　　在本院二審調(diào)查期間，上訴人補(bǔ)充上訴意見(jiàn)：1、根據(jù)行政復(fù)議法第19條規(guī)定，法院受理行政復(fù)議前置案件的依據(jù)必須是申請(qǐng)人向行政機(jī)構(gòu)申請(qǐng)復(fù)議，行政機(jī)關(guān)不予受理或受理后超過(guò)期限不予答復(fù)的；2、本案案發(fā)時(shí)間為1996年，法釋?zhuān)?000） 8號(hào)司法解釋對(duì)本案不適用，應(yīng)根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）； 3、再審判決書(shū)中列明的訴訟主體與庭審筆錄中參加訴訟的人數(shù)不符，再審一審中有6人作為原審原告參加訴訟，在無(wú)人退出訴訟的情況下，再審一審判決書(shū)中只列明了張森林一人；4、二審法院應(yīng)追加?xùn)|營(yíng)區(qū)法院作為第三人參與訴訟；5、被上訴人不能證明其錄像帶內(nèi)容健康、權(quán)益合法，也不能證明上訴人從東營(yíng)區(qū)法院拉走的錄像帶必然就是被上訴人的，且錄像帶已經(jīng)滅失，推定上訴人承擔(dān)全部責(zé)任于法無(wú)據(jù)，顯失公正。

　　被上訴人辯稱(chēng)：1、 （2001）墾行再字第1號(hào)行政判決書(shū)，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，證據(jù)充分；2、東營(yíng)市人民檢察院（1999）第25號(hào)行政抗訴書(shū)適用法律法規(guī)正確，理由充分，程序合法。3、上訴人從東營(yíng)區(qū)法院接收錄像帶后即與被上訴人之間形成行政上的法律關(guān)系。上訴人只做出強(qiáng)制沒(méi)收、銷(xiāo)毀錄像帶的具體行政行為，卻沒(méi)有逐盤(pán)審查和登記錄像帶片名，沒(méi)有依法公布審查鑒定結(jié)論，更沒(méi)有向被上訴人送達(dá)沒(méi)收決定書(shū)，致使被上訴人喪失稱(chēng)述和申辯的權(quán)利，因此不適用《音像制品管理?xiàng)l例》第38條之規(guī)定。4、根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）第34條規(guī)定，被上訴人可以直接向人民法院起訴，而不需要先復(fù)議后起訴。5、上訴人在一審中公開(kāi)承認(rèn)從東營(yíng)區(qū)法院拉走錄像帶的事實(shí)在二審上訴是又否認(rèn)。被上訴人請(qǐng)求維持（2001）墾行再字第1號(hào)行政判決書(shū)，駁回上訴人的上訴請(qǐng)求，賠償被上訴人552盤(pán)錄像帶27600元的直接損失，一審、二審案件受理費(fèi)由上訴人承擔(dān)。

　　本院再審查明的事實(shí)與再審一審查明的事實(shí)基本相同。

　　本院認(rèn)為，第一，根據(jù)當(dāng)時(shí)實(shí)行的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第三十四條的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，不制作、不送達(dá)決定書(shū)，當(dāng)事人對(duì)具體行政行為不服，向人民法院起訴時(shí)，只要能證實(shí)具體行政行為的存在并符合其他起訴條件的，人民法院應(yīng)予受理”。在該案中，上訴人實(shí)行了扣押、鑒定、沒(méi)收、銷(xiāo)毀等一系列具體行政行為，未制作、未送達(dá)決定書(shū)，據(jù)此在被上訴人向法院提起訴訟時(shí)，法院應(yīng)予受案，并予以審理。

　　第二，國(guó)務(wù)院《音像制品條例》第三十八條規(guī)定的“當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服的，可以依照《行政復(fù)議條例》的規(guī)定申請(qǐng)復(fù)議”該條的前提條件是行政機(jī)關(guān)有行政處罰決定，即書(shū)面的處罰決定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，行政處罰應(yīng)當(dāng)有書(shū)面的決定書(shū)。上訴人對(duì)被上訴人的物品實(shí)施扣押、銷(xiāo)毀等具體行政行為時(shí)，由于沒(méi)有制作、送達(dá)決定書(shū)，上訴人的上述行為不符合國(guó)務(wù)院《音像制品條例》第三十八條規(guī)定的前提條件。因此，上訴人的上述行為與《音像制品條例》規(guī)定的行為不屬于同一種情況。

　　第三，按照行政訴訟法第三十二條的規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”。 被上訴人沒(méi)有義務(wù)舉證證明自己的行為是否合法。被上訴人是否有違法行為應(yīng)由上訴人舉證予以證實(shí)，如果作為行政機(jī)關(guān)的上訴人在行政訴訟中不舉證或者舉不出證據(jù)，將承擔(dān)敗訴的后果。

　　第四，上訴人所提出應(yīng)適用《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》） ，而不應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）的問(wèn)題，因再審一審適用的就是《意見(jiàn)》而不是《解釋》，因此上訴人的異議不能成立。

　　第五，上訴人提出一審程序不當(dāng)，原為六名原告，在無(wú)人退出訴訟的情況下，一審判決時(shí)只列明張森林一人的問(wèn)題。由于上訴人無(wú)證據(jù)證明，況且經(jīng)審查也未發(fā)現(xiàn)原審有此問(wèn)題，為此上訴人的主張本院不予支持。

　　第六，上訴人認(rèn)為原審判決漏列當(dāng)事人，東營(yíng)區(qū)法院從被上訴人處拉走錄像帶與本案具有利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)成為本案第三人的問(wèn)題。本院認(rèn)為，東營(yíng)區(qū)法院在被上訴人處執(zhí)法時(shí)，發(fā)現(xiàn)錄像帶一宗。為此，向有文化行政執(zhí)法檢查權(quán)的上訴人進(jìn)行了舉報(bào)，并將錄像帶移交給了上訴人，該行為并無(wú)不當(dāng)。上訴人應(yīng)按照法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定對(duì)被上訴人是否有違法行為和錄像帶是否有問(wèn)題進(jìn)行檢查，并依法作出處理。上訴人對(duì)這批錄像帶如何處理，屬于其行政自由裁量權(quán)的范圍。東營(yíng)區(qū)法院舉報(bào)和移交錄像帶的行為，并不必然引發(fā)上訴人對(duì)錄像帶的扣押、銷(xiāo)毀等一系列具體行政行為。因此，東營(yíng)區(qū)法院與本案并無(wú)利害關(guān)系，不能成為本案的第三人。

　　綜上所述，上訴人的上訴無(wú)證據(jù)支持，上訴理由不能成立，其代理人的代理意見(jiàn)本院不予采納。再審一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第一項(xiàng)的規(guī)定判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　一審案件受理費(fèi)100元，由上訴人東營(yíng)市文化體育局承擔(dān)；二審案件受理費(fèi)100元，由上訴人東營(yíng)市文化體育局承擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長(zhǎng) 黃龍照

　　審　判　員 章　季

　　審　判　員 張洪海

　　二○○二年三月十九日

　　書(shū)　記　員 袁俊峰