山東省東營市中級人民法院

行政判決書

　?。?002）東中行再終字第1號

　　上訴人東營市文化體育局，駐東營市東城。

　　法定代表人曹金聲，局長。

　　委托代理人王金剛，原東營市黃河口律師事務所律師。

　　委托代理人馬曉波，男，一九六七年七月八日出生，東營市文化體育局干部，現住該局。

　　被上訴人張森林，男，一九五三年九月十六日出生，漢族，勝華煉油廠下崗職工，現住石油大學家屬區4233號。

　　上訴人東營市文化體育局與被上訴人張森林文化行政強制、行政賠償一案，山東省墾利縣人民法院于一九九九年六月三日作出了（1999）墾行初字第3號行政裁定書，已經發生法律效力。東營市人民檢察院于一九九九年十月十三日對本案提出抗訴。東營市中級人民法院指令墾利縣人民法院依法另行組成合議庭再審，二00一年九月十一日墾利縣人民法院再審一審做出了（2001）墾行再字第1號行政判決。上訴人東營市文化體育局不服判決，上訴于東營市中級人民法院，本院依法組成合議庭，對本案進行了審理，現已審理終結。

　　原審查明，原審被告東營市文化局于一九九六年十月十七日接收東營區人民法院移交的錄像帶552盤，并于同年十二月予以銷毀，以上行為未告知當事人張森林。原審原告張森林在開庭時得知錄像帶已被銷毀，對原審被告東營市文化局的行為未申請復議。

　　原審認為：《音像制品條例》第三十八條中，規定了“當事人對行政處罰決定不服的，可以依照《行政復議條例》的規定申請復議，對復議決定不服的，可以依照《中華人民共和國行政訴訟法》的規定，向人民法院提起訴訟”，并未規定可以直接向人民法院提起訴訟，屬復議前置程序。原審被告東營市文化體育局的行政行為尚未依法確認，原審原告張森林請求賠償，缺乏根據，不予支持。

　　根據《音像制品管理條例》第三十八條、《中華人民共和國行政訴訟法》第三十二條第二款的規定，原審法院裁定如下：一、駁回原告張森林請求判決確認被告沒收并銷毀錄像帶的行政行為違法的起訴。二、駁回原告張森林請求判決賠償原告被其非法沒收銷毀錄像帶552盤的損失27600元和判令被告賠償經營損失20000元的起訴。案件受理費 50元由原告負擔。

　　東營市人民檢察院抗訴認為，東營市文化體育局對張森林作出的具體行政行為，未制作、未送達決定書，張森林直接向人民法院起訴是符合法律規定的，并非屬復議前置程序。原審法院（1999）墾行初字第3號行政裁定適用法律有錯誤，要求依法再審予以糾正。

　　再審一審查明：一、東營市文化體育局是二00一年四月十三日由東營市文化局、東營市體育運動委員會合并組建的，局長曹金聲。一九九六年十月十七日東營區法院在執行房屋拆遷案時將原審原告的552盤錄像帶及其他物品一宗拉走，并于同年十月二十四日將原審原告的552盤錄像帶移交給原審被告。一九九六年十二月份，原審被告將該宗錄像帶銷毀。

　　二、原審原告在庭審中變更“判決確認原審被告扣押原審原告錄像帶的行政行為違法”為“判決決確認原審被告沒收銷毀原審原告錄像帶的行政行為違法”，有關錄像帶的扣押行為不是再審審查內容。

　　三、原審被告沒有提供東營區法院移交該宗錄像帶時的民事委托書及相關證據，不能證明審查、銷毀該宗錄像帶是受東營區法院委托。原審被告作為文化市場行政管理職能部門對該宗錄像帶進行檢查鑒定和以后將該宗錄像帶銷毀是具體行政行為而不是受東營區法院委托的民事行為。

　　四、原審被告沒有提交該宗錄像帶的鑒定書原件，該鑒定做出后未向有關人員宣布和送達。原審被告沒有提供552盤錄像帶全部片目登記、逐盤審查情況和樣品登記等原始材料。原審被告所提供的作為兩盤保留樣品的錄像帶不能證明552盤錄像帶全部或部分是盜版帶。原審原告提供的當時遺漏的一盤貼有標簽的錄像帶，不能證明552盤錄像帶均貼有“準許放映”標簽，并全部蓋有東營市文化系統錄像放映發行管理站的公章。

　　五、原審被告銷毀錄像帶是行政處罰中沒收行為的一種，沒有依照行政處罰法第三十一條告知當事人，第三十九條制作行政處罰決定書，第四十條將處罰決定書送達當事人。

　　六、原審被告未提供有效證據確認552盤錄像帶來源不合法。原審原告提供的三張租賃發票不能證明 552盤錄像帶的來源全部合法。

　　七、原審被告提供的文化部、國家版權局（96） 72號《關于改進營業性錄像放映管理保護知識產權的通知》中第4條的有關規定不是法律法規和規章，不能做為依據使用。原審原告提供的由資格部門和人員按市場價格對552盤錄像帶做出的價值認定書，是有效證據。

　　八、原審原告以營業執照、稅務證、安全合格證、文化經營許可證為據證明其合法經營，但原審原告在經營場所拆遷后，沒有正常開業，并無直接經濟損失。

　　九、根據最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的意見第三十四條規定“行政機關做出具體行政行為時，不制作不送達決定書，當事人對具體行政行為不服向人民法院起訴時，只要能證實具體行政行為的存在，并符合其它訴訟條件的，人民法院應予受理”，法院受理原審原告起訴得當。

　　十、根據最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的意見第三十五條規定，行政機關未告知當事人訴權和起訴期限致使當事人逾期起訴的，其訴訟期限應從當事人實際知道訴權或起訴期限時計算。原審原告起訴原審被告沒收銷毀552盤錄像帶，從其知道銷毀之日起計算，并未超過訴訟時效。

　　再審一審認為：原審被告東營市文化體育局是具有文化管理職權的行政機關，應依法行使行政職能。從接受移交起至審查鑒定、沒收、銷毀，屬多個具體行政行為，應依法進行。原審被告做出審查鑒定結論，沒有公布、不予通知當事人、使當事人喪失陳述和申辯的權利，鑒定結論不能成立。原審被告作出沒收、銷毀決定前，不告之當事人，作出后不制作決定書、不送達當事人，致使決定程序違法。原審被告不能證實原審原告所有的552盤錄像帶為非法出版物，且已滅失，應于比照當時市場價予以賠償。原告請求賠償經營損失，證據不足，不予支持。

　　依照《中華人民共和國行政訴訟法》第三十七條第一款、第五十三條第一款、第五十四條第二項主要證據不足，違反法定程序，最高人民法院關于貫徹執行《行政訴訟法》若干問題的意見（試行）第三十四條、第三十五條，《中華人民共和國賠償法》第四條第四項，最高人民法院《關于審理行政賠償案件苦干問題的規定》第二十八條規定，墾利縣人民法院再審判決如下：一、撤銷墾利縣人民法院（1999）墾行初字第3號裁定書；二、確認原審被告東營市文化體育局沒收銷毀原審原告張森林552盤錄像帶的具體行政行為違法。三、被告東營市文化體育局賠償原告張森林552盤錄像帶損失27600元，于本判決生效之日起十日內一次付清。四、駁回原審原告張森林經營損失20000元的賠償請求。案件受理費100元，由原審被告東營市文化體育局承擔。

　　上訴人東營市文化體育局不服再審一審判決，提起上訴，訴稱：一、再審一審判決適用法律錯誤，程序不當。二、該判決事實認定錯誤，證據不足，訴訟主體確定不當。請求撤銷墾利縣人民法院（2001）墾行再字第1號行政判決書；維持（1999）墾行初字第3號行政裁定書，駁回被上訴人請求。

　　在本院二審調查期間，上訴人補充上訴意見：1、根據行政復議法第19條規定，法院受理行政復議前置案件的依據必須是申請人向行政機構申請復議，行政機關不予受理或受理后超過期限不予答復的；2、本案案發時間為1996年，法釋（2000） 8號司法解釋對本案不適用，應根據最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的意見（試行）； 3、再審判決書中列明的訴訟主體與庭審筆錄中參加訴訟的人數不符，再審一審中有6人作為原審原告參加訴訟，在無人退出訴訟的情況下，再審一審判決書中只列明了張森林一人；4、二審法院應追加東營區法院作為第三人參與訴訟；5、被上訴人不能證明其錄像帶內容健康、權益合法，也不能證明上訴人從東營區法院拉走的錄像帶必然就是被上訴人的，且錄像帶已經滅失，推定上訴人承擔全部責任于法無據，顯失公正。

　　被上訴人辯稱：1、 （2001）墾行再字第1號行政判決書，認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，證據充分；2、東營市人民檢察院（1999）第25號行政抗訴書適用法律法規正確，理由充分，程序合法。3、上訴人從東營區法院接收錄像帶后即與被上訴人之間形成行政上的法律關系。上訴人只做出強制沒收、銷毀錄像帶的具體行政行為，卻沒有逐盤審查和登記錄像帶片名，沒有依法公布審查鑒定結論，更沒有向被上訴人送達沒收決定書，致使被上訴人喪失稱述和申辯的權利，因此不適用《音像制品管理條例》第38條之規定。4、根據最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的意見（試行）第34條規定，被上訴人可以直接向人民法院起訴，而不需要先復議后起訴。5、上訴人在一審中公開承認從東營區法院拉走錄像帶的事實在二審上訴是又否認。被上訴人請求維持（2001）墾行再字第1號行政判決書，駁回上訴人的上訴請求，賠償被上訴人552盤錄像帶27600元的直接損失，一審、二審案件受理費由上訴人承擔。

　　本院再審查明的事實與再審一審查明的事實基本相同。

　　本院認為，第一，根據當時實行的《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》第三十四條的規定：“行政機關作出具體行政行為時，不制作、不送達決定書，當事人對具體行政行為不服，向人民法院起訴時，只要能證實具體行政行為的存在并符合其他起訴條件的，人民法院應予受理”。在該案中，上訴人實行了扣押、鑒定、沒收、銷毀等一系列具體行政行為，未制作、未送達決定書，據此在被上訴人向法院提起訴訟時，法院應予受案，并予以審理。

　　第二，國務院《音像制品條例》第三十八條規定的“當事人對行政處罰決定不服的，可以依照《行政復議條例》的規定申請復議”該條的前提條件是行政機關有行政處罰決定，即書面的處罰決定。根據《中華人民共和國行政處罰法》的有關規定，行政處罰應當有書面的決定書。上訴人對被上訴人的物品實施扣押、銷毀等具體行政行為時，由于沒有制作、送達決定書，上訴人的上述行為不符合國務院《音像制品條例》第三十八條規定的前提條件。因此，上訴人的上述行為與《音像制品條例》規定的行為不屬于同一種情況。

　　第三，按照行政訴訟法第三十二條的規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件”。 被上訴人沒有義務舉證證明自己的行為是否合法。被上訴人是否有違法行為應由上訴人舉證予以證實，如果作為行政機關的上訴人在行政訴訟中不舉證或者舉不出證據，將承擔敗訴的后果。

　　第四，上訴人所提出應適用《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》） ，而不應適用《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的問題，因再審一審適用的就是《意見》而不是《解釋》，因此上訴人的異議不能成立。

　　第五，上訴人提出一審程序不當，原為六名原告，在無人退出訴訟的情況下，一審判決時只列明張森林一人的問題。由于上訴人無證據證明，況且經審查也未發現原審有此問題，為此上訴人的主張本院不予支持。

　　第六，上訴人認為原審判決漏列當事人，東營區法院從被上訴人處拉走錄像帶與本案具有利害關系，應當成為本案第三人的問題。本院認為，東營區法院在被上訴人處執法時，發現錄像帶一宗。為此，向有文化行政執法檢查權的上訴人進行了舉報，并將錄像帶移交給了上訴人，該行為并無不當。上訴人應按照法律法規的有關規定對被上訴人是否有違法行為和錄像帶是否有問題進行檢查，并依法作出處理。上訴人對這批錄像帶如何處理，屬于其行政自由裁量權的范圍。東營區法院舉報和移交錄像帶的行為，并不必然引發上訴人對錄像帶的扣押、銷毀等一系列具體行政行為。因此，東營區法院與本案并無利害關系，不能成為本案的第三人。

　　綜上所述，上訴人的上訴無證據支持，上訴理由不能成立，其代理人的代理意見本院不予采納。再審一審判決認定事實清楚，適用法律、法規正確，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第一項的規定判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　一審案件受理費100元，由上訴人東營市文化體育局承擔；二審案件受理費100元，由上訴人東營市文化體育局承擔。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長 黃龍照

　　審　判　員 章　季

　　審　判　員 張洪海

　　二○○二年三月十九日

　　書　記　員 袁俊峰