山東省東營市中級人民法院

行政判決書

　　（2005）東行終字第17號

　　上訴人（原審原告）東營市金海龍酒業有限責任公司，地址：墾利縣開發區西首。

　　法定代表人陳德海，經理。

　　委托代理人胡新華，山東城合律師事務所律師。

　　上訴人（原審被告）墾利縣工商行政管理局，地址：墾利縣中興路59號。

　　法定代表人安長濱，局長。

　　委托代理人馬長生，山東天地恒律師事務所律師。

　　委托代理人李家彬，男，該局職工。

　　原審第三人山東省墾利縣酒廠，住所地墾利縣開發區。

　　法定代表人荊建華，廠長。

　　委托代理人楊勁松，墾利縣法律援助中心律師。

　　河口區人民法院就東營市金海龍酒業有限公司（以下簡稱“金海龍公司”）訴墾利縣工商行政管理局（以下簡稱“墾利縣工商局”）、原審第三人山東省墾利縣酒廠工商行政處罰案，作出（2004）河行初字第23號行政判決書，金海龍公司和墾利縣工商局均不服，向我院提出上訴，我院受理后，依法組成合議庭，于2005年2月1日公開開庭審理了本案，上訴人金海龍公司的法定代表人陳德海、委托代理人胡新華，上訴人墾利縣工商局委托代理人李家彬、馬長生，原審第三人委托代理人楊勁松到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

　　墾利縣工商局于2004年6月2日作出墾工商責停字［2004］第002號責令暫停銷售通知書（以下簡稱“002號通知書”）以金海龍公司涉嫌使用與“碧海緣”系列白酒相近似的包裝、裝潢違法為由，責令其對存放在倉庫內的部分白酒暫停銷售。于2004年6月17日作出墾工商責停字［2004］第005號責令暫停銷售通知書（以下簡稱“005號通知書”），以同一理由責令金海龍公司暫停銷售部分白酒（均附有清單）。于2004年8月19日作出墾工商行處字（2004）第187號行政處罰決定書（以下簡稱“187號處罰決定書”），該處罰決定書認為原告的違法行為屬于《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項規定的“在同一種商品上使用與注冊商標相近似的商標”的商標侵權行為，根據《中華人民共和國商標法》第五十三條、《中華人民共和國商標法實施條例》第五十二條的規定沒收原告部分財產并罰款30000元。

　　原審法院認定，墾利縣酒廠于2001年9月14日取得了“碧海緣＋波紋”的商標專用權，有效期限至2011年9月13日。金海龍公司于2004年4月5日、2004年6月5日分別向國家工商總局商標局提出“碧結緣+圖形”、“碧波緣+圖形”商標注冊申請，國家工商總局商標局分別于2004年5月13日、2004年7月29日受理了該申請。2004年6月2日被告接到墾利縣酒廠的投訴和舉報，稱2003年8月份以來，原告生產的部分白酒擅自使用與其生產的“碧海緣”系列白酒相近似的名稱、包裝、裝潢。被告立案后，經過現場檢查發現原告倉庫內確實存有涉嫌違法的產品，被告遂依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第十七條第（三）項作出002號通知書，后在2004年6月17日的檢查中被告發現原告倉庫內的上述產品數量有所增加，被告又依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第十七條第（三）項作出005號通知書。后經調查發現在002號、005號通知書中被責令暫停銷售的“內部招待”二代酒與該案無關，于2004年8月10日以墾工商解字（2004）第002號解除行政強制措施通知書，解除了對“內部招待”二代酒暫停銷售的強制措施。對“碧結緣”、“碧波緣”、“碧河緣”系列白酒，被告在經過調查、聽證告知、集體討論等程序后，于2004年8月19日作出了187號處罰決定書。

　　原審認為，在認定知名商品時，應以該商品在相關的市場領域中有較高的知名度為條件。另外，國家工商行政管理局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》也規定，商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。同時，被告提交的證據也能夠證明在2004年6月14日“碧海緣＋波紋”注冊商標被認定為山東省著名商標前，墾利縣酒廠的“碧海緣”白酒已經是知名商品。原告在其生產的同類產品上使用“碧河緣”、“碧波緣”、“碧結緣”文字組合與“碧海緣”酒的包裝、裝潢近似，屬《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項規定的不正當競爭行為，被告在經過現場檢查，確認原告有違法嫌疑的情況下，依據該法第十七條第（三）項對其作出002號通知書事實清楚、證據確鑿、適用法律正確。后被告在檢查中發現原告違法行為涉及的白酒數量有所增加的現況下，依據相同的法律規定對原告作出005號通知書同樣事實清楚、證據確鑿、適用法律正確。根據商標法第三十七條規定：“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”依此規定，墾利縣酒廠在其生產的白酒上使用的“碧海緣＋波紋‘注冊商標，屬商標專用權的保護范圍。除此之外，墾利縣酒廠瓶貼裝璜上的圖案、文字、顏色等，不屬注冊商標專用權保護之列。原告仿照墾利縣酒廠的瓶貼裝潢，制作了與墾利縣酒廠相近似的瓶貼裝潢，使用在自己生產的白酒上，符合《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項規定的情形，為不正當競爭行為，被告把這種行為認定為侵害商標專用權，是適用法律不當。綜上，被告作出的002號、005號通知書事實清楚、證據確鑿、適用法律正確，應予維持；被告作出的187號處罰決定書事實不清、主要證據不足、適用法律錯誤，應予撤銷。原審依據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項，第（二）項第一目、第二目的規定，判決一、維持被告作出的002號、005號通知書；二、撤銷被告作出的187號行政處罰決定書。

　　上訴人金海龍公司上訴稱，一、原審法院認定金海龍公司構成不正當競爭沒有事實和法律依據。墾利縣工商局不能證明墾利縣酒廠的商品在2004年6月14日前屬于知名商品，墾利縣酒廠的“碧海緣＋波紋”注冊商標雖然在2004年6月14日被山東省工商局認定為著名商標，但此時上訴人已經按照被上訴人作出的002號通知書的要求停止了生產和銷售；墾利縣工商局沒有在作出002、005號通知書時一并認定墾利縣酒廠的商品屬于知名商品或者在002號通知書作出前認定墾利縣酒廠的商品屬于知名商品；墾利縣工商局沒有提供金海龍公司生產的白酒足以造成購買者誤認為墾利縣酒廠商品的證據；墾利縣酒廠生產的白酒的包裝、裝潢不具備“特有”的特征，其與“欣馬酒”等白酒的包裝、裝潢近似，不具有顯著性；墾利縣酒廠的白酒的包裝、裝潢沒有申請外觀設計專利，故不享有專有使用權；原審認定金海龍在同類產品上使用“碧河緣”、“碧波緣”、“碧結緣”文字組合與墾利縣酒廠的“碧海緣”酒的包裝、裝潢近似屬于認定事實不清。二、原審法院對墾利縣工商局程序違法事實沒有認定。墾利縣工商局于2004年6月2日作出002號通知書，6月17日，在沒有撤銷002號通知書的情況下，又作出了與002號通知書認定的事實和理由基本相同的005號通知書，墾利縣工商局的行為屬于違反法定程序，濫用行政權。三、原審法院超越職權。墾利縣工商局作出的002、005號通知書中并沒有認定金海龍公司違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項的規定，一審法院認定金海龍公司的行為符合該條款屬于超越職權。請求撤銷河口區人民法院（2004）河行初字第23號行政判決的第一項，撤銷墾利縣工商局作出的002、005號責令暫停銷售通知書，由墾利縣工商局承擔本案的訴訟費用。

　　墾利縣工商局針對上訴，提出以下答辯意見：墾利縣酒廠的產品于2004年6月14日之前已成為知名商品。金海龍公司所仿的墾利縣酒廠的包裝、裝潢足以導致一般消費者的誤認。墾利縣酒廠的產品的包裝、裝潢具備特有性。005號通知書是基于002號通知書之后，金海龍公司生產的酒類數量有所增加而作出的。碧海緣酒的知名性是通過其多年的商業信譽、宣傳的集淀形成的，不須提供證據證明。

　　墾利縣酒廠針對上訴提出以下答辯意見：首先同意墾利縣工商局的答辯意見。金海龍公司仿冒墾利縣酒廠生產的幾類白酒是不爭的事實，金海龍公司的仿冒行為已導致墾利縣酒廠在這段時間內酒的銷量大幅度下降，對此，金海龍公司應承擔相應責任。

　　上訴人墾利縣工商局上訴稱，一、金海龍公司所使用的“碧河緣”、“碧結緣”、“碧波緣”等文字屬于商標，該商標與墾利縣酒廠依法注冊的“碧海緣”商標近似構成商標侵權。根據《中華人民共和國商標法》規定，商標使用的文字、圖形或者其組合，應當具有顯著特征，便于識別。本案中，金海龍公司商品上使用了“碧河緣”“碧結緣”“碧波緣”標記外，同時還有“桓帝春”標記。然而只有“碧河緣”“碧結緣”“碧波緣”標記最為醒目，具備了商標顯著性特征，應當認定為商標。“桓帝春”標記，無論是從其使用的位置、字體、醒目程度，還是顯著性，都不具有商標的特征，已經不具備商標的作用。因此，“碧河緣”“碧結緣”“碧波緣”應當認定為被上訴人商品的商標，屬未注冊商標；金海龍公司將“碧結緣”、“碧波緣”申請注冊商標，并將“碧河緣”“碧結緣”“碧波緣”突出使用，該事實足以說明被上訴人侵害墾利縣酒廠商標權的主觀故意：“碧海緣＋波紋”注冊商標文字部分“碧海緣”是注冊商標的商標名稱，該三字也是該注冊商標最顯著、最醒目的部分，是商標的主要部分。“碧河緣”、“碧波緣”、“碧結緣”從文字結構、發音均與“碧海緣”構成近似，且均屬于非通用詞匯。金海龍公司的廠址與墾利縣酒廠僅一路之隔，更容易導致一般公眾的誤認。故金海龍公司的行為符合《中華人民共和國商標法》第五十二條第一款的規定，構成了商標侵權。本案的事實是，金海龍公司是在一個產品中使用了兩個商標，其中在“碧結緣”“碧波緣”白酒中使用“桓帝春”商標和“碧結緣”“碧波緣”商標，“碧河緣”白酒沒有使用“桓帝春”商標。金海龍公司弱化了“桓帝春”商標的使用，甚至已經無法起到商標的作用。根據原來商標法規和商標使用的實踐，一個商品只能使用一個商標的觀點是錯誤的。然而，一審法院認為金海龍公司使用了“桓帝春”商標，就否定了“碧河緣”“碧結緣”“碧波緣”屬于商標的性質，因此得出“桓帝春”注冊商標與“碧河緣”注冊商標既不相同也不相近的結論，從而否定金海龍公司構成商標侵權的事實。退一步講，就庭審調查的事實亦足以認定金海龍公司的行為構成了《中華人民共和國商標法》第五十二條第五款規定的商標侵權行為。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》、國家工商總局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》及《中華人民共和國商標法》等規定，金海龍公司的行為顯然構成了不正當競爭，也構成了商標侵權。即被上訴人的同一違法行為同時觸犯了兩個法律關系，該現象在法律上是法律關系的競合。一審法院認為金海龍公司構成了不正當競爭，從而不構成商標侵權結論是錯誤的。請求二審法院維持墾利縣工商局作出的具體行政行為。

　　金海龍公司針對上訴答辯稱，處罰決定書認定答辯人生產的系列白酒上使用的商標與墾利縣酒廠使用在同類商品上的“碧海緣＋波紋”注冊商標在文字的組合及字體上構成近似沒有事實依據。一是答辯人生產的白酒使用的商標是本公司于2000年11月21日在國家商標局核準的“桓帝春”注冊商標，在文字的組合及字體上都與“碧海緣＋波紋”沒有相似之處。二是墾利縣酒廠在與金海龍公司生產的同類白酒上使用的是“入海口”注冊商標，并非“碧海緣＋波紋”注冊商標，三是墾利縣酒廠未按《中華人民共和國商標法》第二十二條的規定對改變后的組合注冊，“碧海緣＋波紋”注冊商標受法律保護，但“碧海緣”三字因不是注冊商標，不應受保護。四是“碧結緣”“碧波緣”“碧河緣”文字是商品名稱，而不是商標。墾利縣工商局適用《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項，第五十三條對金海龍公司予以處罰屬適用法律不當，應當依法撤銷，請求維持一審判決的第二項。

　　原審第三人墾利縣酒廠答辯稱，金海龍公司生產的三個“緣”字系列白酒，包裝上所使用的三個字是作為商標使用的，三種酒并不是酒的名稱，而是商標。墾利縣酒廠的注冊商標“碧海緣＋波紋”的醒目部分就是碧海緣，而金海龍公司仿冒的就是這三個字，是對商標的侵害，金海龍公司所謂是作為商品名稱使用的說法是錯誤的；金海龍公司的行為同時構成商標侵權行為和不正當競爭行為，墾利縣工商局依據《中華人民共和國商標法》的有關規定作出處罰并無不當；原審判決書回避了本案的實質性問題即金海龍公司的行為是否構成商標侵權，從而作出了錯誤的判決，應當予以糾正，請求駁回原審判決第二項，維持墾利縣工商局作出的處罰決定。

　　二審庭審中，墾利縣工商局提供了44份證據，均為一審中提交的證據，金海龍公司提交了18份證據，其中15份一審中已提交，3份為一審期間未提交過的新證據。金海龍公司提交的新證據為欣馬酒廠、黃河貢酒的外包裝及國家知識產權局2004年10月8日核準的金海龍公司外觀設計專利權，證實墾利縣酒廠所生產白酒的外包裝并非特有，且金海龍公司的外觀專利得到了核準。

　　對金海龍公司提交的新證據作以下認證：金海龍公司提交的欣馬酒廠、黃河貢酒的外包裝與本案所審查的具體行政行為無關聯性，認定為無效證據。對其提交的外觀設計專利，因本案審查的是金海龍公司的行為是否構成商標侵權，而外觀設計專利權和商標專用權，是兩種不同的權利，分別受《中華人民共和國專利法》和《中華人民共和國商標法》的保護。依據國家工商行政管理局《關于處理商標專用權與外觀設計專利權沖突問題的意見》第二條的規定，對于以外觀設計專利對抗他人商標專用權的，若該商標的初步審定公告日期先于該外觀設計申請之前，可以依照《中華人民共和國商標法》及時對商標侵權案件進行處理。故本案中金海龍公司提供的其取得的外觀設計專利與本案的審查亦不具備關聯性，認定為無效證據。

　　二審對一審提交證據及對案件事實的認定同一審的認定。

　　本院認為，依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第三條的規定，墾利縣工商局有權對不正當競爭行為進行監督檢查。本案中墾利縣工商局作出的002、005號責令暫停銷售通知書，是其在對金海龍公司的經營場所進行了必要的檢查后，根據現場檢查的情況，認定金海龍公司涉嫌存有不正當競爭行為的情況下，依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第十七條的規定采取的強制措施，故墾利縣工商局作出的002、005號通知書行為有事實和法律依據。金海龍公司稱，墾利縣工商局無證據證明墾利縣酒廠的“碧海緣”白酒是知名商品，也無證據證明金海龍公司的經營行為能夠造成購買者的誤認。關于知名商品的認定，執法機關在綜合考慮了關于該商品的相關公眾的知曉程度，已在市場上銷售的時間長短和市場占有率，以廣告或者其他方式宣傳該商品的資金投入及該企業的商業信譽等因素后，可直接作出判斷。關于能否造成購買者的誤認，應以普通消費者施以一般注意力難以區分其差別為限，結合墾利縣工商局提供的墾利縣酒廠和金海龍公司生產白酒的包裝及酒瓶等的實物和對比照片，金海龍公司生產的“碧河緣”“碧結緣”“碧波緣”白酒的包裝盒及酒瓶與墾利縣酒廠生產的“碧海緣”白酒非常相似，普通消費者施以一般注意力，可能混淆兩者之間的差別，容易對兩者的商品來源產生誤認。墾利縣工商局執法人員根據其現場調查情況可直接對以上二事項作出判斷，其判斷符合立法目的和公正合理原則。故對金海龍公司的主張，本院不予支持。關于005號通知書較002號通知書中責令暫停銷售的商品中有部分重復，因005號通知書系墾利縣工商局在檢查中發現金海龍公司的違法行為涉及的白酒數量有所增加的現況下作出的，并無違法情形。 對金海龍公司關于墾利縣工商局002、005號通知書的作出程序違法的主張，本院亦不予支持。墾利縣酒廠作出的002、005號通知書認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，應予維持。

　　對墾利縣工商局作出的187號行政處罰決定書，雙方的爭議焦點是金海龍公司的行為能否構成商標侵權，墾利縣工商局適用《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項是否正確。針對以上分歧意見，本院認為根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國商標法》等法律規定，民事主體依法取得的商標專用權受法律保護，墾利縣酒廠使用的“碧海緣＋波紋”商標已核準注冊，屬于商標專用權的保護范圍。該注冊商標的文字部分“碧海緣”屬于該注冊商標的醒目部分。而金海龍公司在其白酒商品的外包裝及酒瓶上弱化其注冊商標“桓帝春”的作用，突出使用“碧結緣”“碧波緣”“碧河緣”文字，其使用的“碧結緣”“碧波緣”“碧河緣”文字與“碧海緣”從發音、外觀及含義三個方面均近似，足以造成消費者的誤認。構成了對“碧海緣＋波紋”注冊商標的侵犯，故墾利縣工商局認定金海龍公司的行為構成商標侵權證據充分。但從墾利縣工商局提供的對照照片及實物能夠看出，金海龍公司所使用的“碧結緣”“碧波緣”“碧河緣”文字，并不是作為商標使用的，而是作為商品裝潢使用的，故墾利縣工商局依據《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項作出的認定應屬適用法律錯誤。對其作出的187號行政處罰決定書應予撤銷。一審判決事實定性錯誤，應予以糾正，但判決結果正確，可予以維持。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，判決如下：

　　駁回二上訴人上訴，維持原判。

　　二審案件受理費100元，由二上訴人各承擔50元。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　宋繼業

　　審　判　員　　焦　偉

　　代理審判員　　張曉麗

　　二00五年三月十二日

　　書　記　員　　邵金芳