原告蘭州凱瑞中藥科技開發有限公司（簡稱：凱瑞公司）。地址：蘭州市城關區新港城A區21-3-501室。

　　法定代表人王玉璞，凱瑞公司總經理。

　　被告甘肅省知識產權局（簡稱：知識產權局）。地址：蘭州市城關區慶陽路166號。

　　法定代表人劉世寬，知識產權局局長。

　　委托代理人李娟、管士俊，知識產權局干部。

　　第三人甘肅東佳源醫藥科研所（簡稱：東佳源醫科所）。

　　法定代表人何忠琳，東佳源醫科所所長。

　　原告凱瑞公司訴被告知識產權局、第三人東佳源醫科所要求撤銷甘肅省知識產權局2005年3月8日作出的《專利侵權糾紛處理決定書》一案，本院于2005年12月26日作出（2005）蘭行初字第30號行政判決。被告知識產權局不服提出上訴。甘肅省高級人民法院于2006年5月30日作出（2006）甘行終字054號行政裁定，以在一審期間與本案有利害關系的第三人因故未參加訴訟，使與本案有事實關系的證據未能向法院提供。在二審期間，第三人向法庭舉出了新的證據，使一審認定的事實發生了變化為由，裁定撤銷原判，發回我院重審。本院受理后依法組成合議庭，于2006年7月18日公開開庭審理了本案。原告凱瑞公司的法定代表人王玉濮，被告知識產權局的委托代理人李娟、管士俊，第三人東佳源醫科所的法定代表人何忠琳到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

　　知識產權局《專利侵權糾紛處理決定書》的主要內容：凱瑞公司于1999年10月9日向國家知識產權局申請《硝酸銨在治藥、食品和保健中的應用》的發明專利，該局于2003年9月3日向凱瑞公司授予了專利號為ZL 99 1 21715.2的《發明專利證書》。而“天力克”注射液則是在凱瑞公司未申請ZL 99 1 21715.2專利前和東佳源醫科所擁有的1997年底以前C？C？S注射液技術資料的基礎上改進和開發的藥物。東佳源醫科所有權在其開發的藥用產品中使用硝酸銨或含有銨離子、硝酸根離子的物質，其開發的“天力克”注射液對凱瑞公司的專利，不構成侵權。對凱瑞公司要求甘肅東佳源醫藥科研所、解放軍第473醫院在新聞媒體上公開道歉、賠償經濟損失418萬元的請求不予支持。

　　原告凱瑞公司訴稱：甘肅東佳源醫藥科研所法定代表人何忠琳與解放軍四七三醫院以純中藥“天力克注射液”為名，制造、宣揚、銷售凱瑞公司王玉璞研制開發的又一抗癌新藥、化學藥品一類“乾露注射液”，該行為已構成專利侵權。凱瑞公司就此向知識產權局提出申請要求對何忠琳和解放軍四七三醫院的侵權行為進行查處。知識產權局受理后在拖延了一年零兩個月后才作出該處理決定，該處理決定認定甘肅東佳源醫藥科研所的行為不構成侵權，是事實不清。知識產權局的具體行政行為侵犯凱瑞公司的合法權益，請求法院依法撤銷知識產權局作出的甘肅東佳源醫藥科研所的行為不構成侵權的《專利侵權糾紛處理決定書》。

　　被告知識產權局答辯：1996年2月開始，凱瑞公司與甘肅東佳源醫藥科研所（以下簡稱：東佳源醫科所）就CCL癌化注射液（后改稱C？C？S注射液）的研究開發進行合作，凱瑞公司提供情報和資料，東佳源醫科所提供研究開發所需資金。為此，1996年6月4日雙方注冊成立了蘭州渤龍科研所，凱瑞公司的王玉璞任法定代表人。雙方約定：東佳源醫科所法定代表人何忠琳是投資人，C？C？S注射液的專利申請權歸王玉璞，生產的產品雙方共同銷售。1997年3月24日，蘭州市衛生局組織召開了“中藥制劑C？C？S注射液審評會”，同年4月28日，蘭州市衛生局以蘭衛藥發（1997）066號文件批準C？C？S注射液的生產使用，其批準字號為（97）Z001—34號，限其只準在本門診部使用。1997年底，雙方在履行協議期間發生矛盾，遂停止合作。凱瑞公司和東佳源醫科所在合作進行C？C？S注射液技術開發期間，曾購買使用“硝酸銨”、“氨水”、“草酸銨”及“碳酸銨”化學試劑，進行研發。在CCL癌化注射液（后改稱C？C？S注射液）的制備中，極有可能帶有硝酸銨或銨離子、硝酸根離子。凱瑞公司提出“C？C？S注射液在研制的第一階段是純中藥，主要是螞蟻、沙棘的提取物、合成物，不含任何化學藥品，由于凱瑞公司未能提供當時制備的工藝流程和組方，因而查無實據；結合《中藥制劑”C？C？S注射液審評紀要》第一條“該制劑組方合理，主要成分為傳統中藥”，而非凱瑞公司提出的“純中藥”。據此，知識產權局認定雙方在合作期間，“C？C？S注射液中使用了含有硝酸銨或銨離子、硝酸根離子的物質。另據蘭州中院作出的蘭法經初字[2000]第007號民事判決書認定”……鑒于合作開發的C？C？S注射液已取得了準字號，并限定在一定范圍內使用和銷售。目前，C？C？S注射液注射液仍處于技術成果階段，尚未獲得專利，由于C？C？S注射液還沒有達到雙方協議約定的預期開發目的，但雙方無意再繼續合作，對已經取得的階段性成果的使用處分權沒有約定，未協商一致，目前雙方均已掌握了C？C？S注射液的技術秘密，所以雙方當事人均對C？C？S注射液現階段的成果有使用權。……“據此，東佳源醫科所有權使用1997年底以前C？C？S注射液的所有技術秘密，包括以C？C？S注射液技術資料為基礎開發的抗癌藥中使用硝酸銨或銨離子、硝酸根離子作為藥用成分的權利。”天力克“注射液是在凱瑞公司未申請ZL 99 1 21715.2專利前和東佳源醫科所擁有的1997年底以前C？C？S注射液技術資料的基礎上改進和開發的藥物。此外，知識產權局在2004年4月8日組織的口頭審理時，東佳源醫科所法定代表人何忠琳提出與凱瑞公司合作期間，C？C？S注射液中就含硝酸銨，凱瑞公司法定代表人王玉璞當時對此并未提出否定意見。知識產權局認為東佳源醫科所在其”天力克注射液“中享有使用硝酸銨或銨離子、硝酸根離子的物質作為藥物成分的權利。綜上，知識產權局作出該處理決定事實清楚，適用法律法規正確，程序合法。請求法院依法維持該決定。

　　第三人東佳源醫科所述稱：自1997年底王玉濮的第一份起訴書開始，本人對原硝酸氨技術就有更進一步在技術和配方上改進的想法，所以我聘請了一些專家教授，就該處方進行了徹底的改進，研制出了一種與王玉濮的民間處方截然不同的中藥配方制劑，就這樣我們根據判決各搞各的。2000年7月12日我方向國家申報了獨家中藥“抗癌藥劑及其制造方法”的發明專利，要求提前公告，把硝酸氨在藥品中的使用從根本上就放棄。在我改進和制造藥品提取有效成份時，使用了中國藥典中常規可用的試劑。由此可見，答辯人根本沒有直接使用過硝酸氨。根據判決即便使用了也同樣有100%的使用權，并不構成侵權。

　　經審理查明：1996年2月開始，凱瑞公司與東佳源醫科所就CCL癌化注射液（后改稱C？C？S注射液）的研究開發進行合作，凱瑞公司提供情報和資料，東佳源醫科所提供研究開發所需資金。雙方約定：東佳源醫科所法定代表人何忠琳是投資人，C？C？S注射液的專利申請權歸王玉璞，生產的產品雙方共同銷售。1997年3月24日，蘭州市衛生局組織召開了“中藥制劑C？C？S注射液審評會”，同年4月28日，蘭州市衛生局以蘭衛藥發（1997）066號文件批準C？C？S注射液的生產使用，其批準字號為（97）Z001—34號，限其只準在本門診部使用。1997年底，凱瑞公司與東佳源醫科所因履行協議發生矛盾，遂停止合作。為此，凱瑞公司和東佳源醫科所發生糾紛，凱瑞公司法人代表王玉璞向蘭州市中級人民法院提起民事糾紛。2000年6月21日蘭州市中級人民法院作出（2000）蘭法經初字第007號民事判決，對C？C？S注射液的使用權是這樣表述的“鑒于合作開發的C？C？S注射液已取得了準字號并限定在一定范圍內使用和銷售。目前，C？C？S注射液扔處于技術成果階段，尚未獲得專利，由于C？C？S注射液還沒有達到雙方協議約定的預期開發目的，但雙方無意再繼續合作，對已取得的階段性成果的使用權沒有約定，又協商不一致，目前雙方均已掌握了C？C？S注射液的技術秘密，所以雙方當事人均對C？C？S注射液現階段的成果有使用權”。在此之前的1999年10月9日王玉璞已經就其在“硝酸銨在制藥、食品和保健品中的應用”的發明，向中華人民共和國國家知識產權局申請發明專利。2003年9月3日國家知識產權局對其發明授予了專利證號：ZL 99 1 21715.2 并頒發證書號為第122133的《發明專利證書》。

　　2003年5月24日，東佳源醫科所與中國人民解放軍第473醫院簽訂“聯合申報抗癌藥品的合同書”（為“天力克”注射液）。隨后，市場上出現有關“天力克”注射液的廣告宣傳單，“天力克”注射液也進入臨床。2003年11月16日凱瑞公司對市場上出現“天力克”注射液委托甘肅省藥品檢驗所進行檢驗。2003年12月23日甘肅省藥品檢驗所出具了編號為20030085的《咨詢藥品檢驗報告書》，[含量測定]：含硝酸銨（NH4NO3）為標示量的49.4%.凱瑞公司以“天力克”注射液含有硝酸銨（NH4NO3）成分為由，認為東佳源醫科所侵犯其專利權，請求知識產權局對東佳源醫科所的專利侵權進行處理。知識產權局對此糾紛處理后認為：“天力克”注射液是在凱瑞公司未申請ZL 99 1 21715.2專利前和東佳源醫科所擁有的1997年底以前C？C？S注射液技術資料的基礎上改進和開發的藥物。在知識產權局在2004年4月8日口頭審理時，東佳源醫科所法定代表人何忠琳提出與凱瑞公司合作期間，C？C？S注射液中就含硝酸銨，凱瑞公司法定代表人王玉璞當時對此并未提出否定意見。東佳源醫科所在其“天力克注射液”中享有使用硝酸銨或銨離子、硝酸根離子的物質作為藥物成分的權利。遂作出專利侵權糾紛處理決定：東佳源醫科所有權在其開發的藥用產品中使用硝酸銨或含有銨離子、硝酸根離子的物質，其開發的“天力克注射液”對凱瑞公司的專利不構成侵權。凱瑞公司對此處理決定不服，向法院提起行政訴訟，要求撤銷該專利侵權糾紛處理決定書。

　　本院認為：本案的爭議焦點就是王玉璞就其取得“硝酸銨在制藥、食品和保健品中的應用”的發明專利后，東佳源醫科所生產或銷售含有硝酸銨（NH4NO3）成分“天力克”注射液是否構成專利侵權。根據《中華人民共和國專利法》第十一條第一款的規定“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的除外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、進口依造該專利方法直接獲得的產品”。盡管知識產權局提供的材料反映出凱瑞公司與東佳源醫科所在合作開發C？C？S注射液期間，目前雙方均已掌握了C？C？S注射液的技術秘密，所以雙方當事人均對C？C？S注射液現階段的成果有使用權。但是在1999年10月9日王玉璞已經就其在“硝酸銨在制藥、食品和保健品中的應用”的發明，向中華人民共和國國家知識產權局申請發明專利，且2003年9月3日國家知識產權局對其發明授予了專利證號：ZL 99 1 21715.2 并頒發證書號為第122133的《發明專利證書》之后，知識產權局仍認定東佳源醫科所的行為不構成專利侵權的法律依據不足。同時，根據《中華人民共和國專利法》第63條第1款（二）項規定：“在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍繼續制造、使用的”不視為侵犯專利權。但是，知識產權局在行政訴訟中，向法庭提交的證據材料不能證明東佳源醫科所使用或銷售“天力克”注射液是王玉璞于1999年10月9日就其在“硝酸銨在制藥、食品和保健品中的應用”的發明，向中華人民共和國國家知識產權局申請發明專利之前已經制造了相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍繼續制造、使用的產品。因此，知識產權局有關東佳源醫科所生產或銷售含有硝酸銨（NH4NO3）成分“天力克”注射液沒有構成對凱瑞公司“硝酸銨在制藥、食品和保健品中的應用”的發明專利侵權的《專利侵權糾紛處理決定書》屬認定事實不清，適用法律錯誤，應當予以撤銷。據此，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條（二）項1、2目的規定，判決如下：

　　撤銷知識產權局作出的《專利侵權糾紛處理決定書》。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于甘肅省高級人民法院。

　　審 判 長 柴宗奉

　　代理審判員 劉國權

　　代理審判員 蘆 衛

　　二○○六年九月四日

　　書 記 員 賈金平