所謂分包,是指建設工程承包人將承包的建設工程轉讓給第三人,使第三人實際成為建設工程新承包人的行為。分包與分包的根本區別在于:在分包中,原承包人將自己的工程全部移交給他人,并沒有實際履行合同規定的義務;在分包行為中,承包人只將承包工程的一部分或幾部分分包給其他承包人,承包人仍需對發包人履行合同約定的全部義務負責。根據《合同法》等法律,經發包人同意,承包人可以將部分工程分包給他人,但不得將整個建設工程分包給第三人或者將整個建設工程肢解后以分包的名義分包給第三人。這是因為,在實踐中,轉包有很大的危害。一些單位為了謀取不正當利益,將承包的工程低價轉包給他人,造成了“層層轉包、層層剝皮”的現象。最后,工程建設的實際成本大大降低,造成時間和材料的嚴重浪費;一些建設項目分包后,落入沒有相應資質條件的承包商手中,留下嚴重的工程質量風險,甚至造成重大質量事故。而且,承包人擅自分包承包工程,破壞了合同關系的穩定性和嚴肅性。在簽訂建設工程合同的過程中,發包人往往經過慎重選擇,決定與自己信任的、具有相應資質的承包人簽訂合同。承包人將承包工程轉包給他人,擅自變更合同,違背發包人意愿,損害發包人利益,這是法律所不允許的。
為了防止一些承包人在拿到工程后以分包的名義進行分包,損害發包人的利益,破壞建筑市場秩序,如果《合同法》要求承包人承包工程的全部施工任務,必須對工程主體結構進行分包主體工程由承包人自行完成,即使經發包人同意,也不能轉包給第三方。承包人將主體工程的施工任務轉包給第三人的,該轉包合同無效。
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