工程建設分包一、分包的概念1。分包，是指承包人將工程承包后，將部分工程留在承包范圍內的行為。根據我國《建筑法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》等法律規定，法律允許分包，法律不禁止合法分包。分包從內容上可分為專業工程分包和勞務分包，從法律效力上可分為合法分包和非法分包。這兩種分類在工程實踐中尤為重要，需要把握。從內容上看：專業工程分包和勞務分包根據《建筑施工企業資質管理規定》，建筑施工企業資質順序分為施工總承包，專業承包和勞務分包。根據這一規定，分包的內容分為專業工程分包（工程實踐中又稱“工程分包”）和勞務作業分包（工程實踐中又稱“勞務分包”）。這兩類分包都需要有相應的資質，必須在資質等級范圍內從事活動。工程分包與勞務分包的法律區別在于分包內容是否涉及分部分項工程，工程款是否計算。把握二者的區別，有利于理解分包的法律效力。從法律效力上看，合法分包和非法分包按分包是否符合法律規定可分為合法分包和非法分包。法律允許合法分包，合法分包有效；法律禁止非法分包，非法分包無效。合法分包是指除非法分包以外的分包。因此，理解和把握非法分包，就意味著理解和把握合法分包。

2.1根據《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款的規定，違法分包主要是指下列情形：

（一）總承包人將建設工程分包給沒有相應資質的單位；

（二）未經建設工程總承包合同約定，未經建設單位批準，擅自將承包人承包的部分建設工程移交其他單位竣工的；（3） 建筑工程主體結構施工由總承包單位分包給其他單位施工；（四）分包單位承包的建筑工程由分包單位分包。上述第2.2條是非法分包的法律定義。根據上述法律規定，非法分包的法律特征為：1）轉包給不合格單位；2）未經同意或者批準轉包；3）轉包主體結構施工；4）二次轉包。

因此，法定分包主要是指主體符合資質要求，專業項目經同意或批準的分包。分包內容是主體結構施工以外的內容的一部分，只允許一次分包，分包指向該內容是合法的。第三，在工程實踐中，勞務分包有兩種情況需要注意：

1。總承包人、專業承包人未經合同中勞務分包約定或者未經建設單位批準，擅自將承包范圍內的勞務作業分包給其他單位，是否違法？視情況而定，轉包給有資質的、在資質范圍內的，不違法；轉包給不合格的、有資質的、不在資質范圍內的，不違法。勞務分包是否違法，不以合同為條件，也不以建設單位的批準為條件。也就是說，勞務分包是否違法，不受《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款第三項規定的條件限制：“建設工程總承包合同未經約定，未經建設單位批準，承包人將承包的部分建設工程交由其他單位完成”。

勞務工作不屬于專業工程范圍，未經同意或批準，只能轉包。在這方面，《住房建設和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十四條第二款規定：“下列行為屬于違法分包：施工總承包合同未約定，未經建設單位批準，擅自分包的，分包工程的發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人。”根據分包的不同內容，確立了是否屬于非法分包的標準。同樣，勞務分包也不能視為“二次分包”，而是違法分包。另一種情況是以勞務分包和工程分包的名義進行分包。根據《建筑施工企業資質管理規定實施意見》，勞務分包企業可按此順序申請各類資質，但不能在施工總承包序列和專業承包序列中申請各類資質。由此可見，勞務分包企業只能具備勞務經營資質，而不能具備施工總承包或專業承包資質。因此，勞務分包企業只能接受勞務作業分包，而不能接受工程分包。

勞務分包與工程分包最大的法律區別在于分包內容是否指向分部分項工程，是否計算工程款。勞務分包的對象是與專業項目分離的簡單勞務作業，并計算直接成本中的人工成本和一定的管理費，對價屬于法定的“勞動報酬”；工程分包的對象是分部分項工程，并計算了直接成本、間接成本、稅金和利潤，對價屬于法定的“工程款”。

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