加強對商業(yè)秘密的刑法保護是理論界和實務(wù)界的共識。基于這一認識，學(xué)術(shù)界對侵犯商業(yè)秘密罪的司法適用和立法完善進行了較為深入的探討，但在許多問題上仍存在嚴(yán)重分歧。本文擬就侵犯商業(yè)秘密罪的若干問題進行探討，以期對理論和實踐有所幫助。在犯罪的主觀方面，權(quán)威教科書認為，犯罪的主觀方面表現(xiàn)為明知和應(yīng)當(dāng)知道兩種情形：在明知的情況下，侵犯商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)是故意犯罪。侵權(quán)人在實施行為時沒有意識到的過失與過失心理狀態(tài)是一致的。[1] [1]（p663）然而，一些學(xué)者認為本罪的主觀方面不僅包括過失，還包括過度自信。[2] [2]

筆者認為，本罪可以由故意構(gòu)成，包括直接故意和間接故意，也可以由過失構(gòu)成，但僅限于過失。至于間接故意，由于直接故意和間接故意只是一種理論上的分類，刑法沒有對此作出區(qū)分。因此，我們沒有必要討論是否可以構(gòu)成間接故意。一方面，我們不應(yīng)該承認故意可以構(gòu)成間接故意，另一方面，我們應(yīng)該排除間接故意。事實上，有可能知道自己的行為可能導(dǎo)致侵犯他人商業(yè)秘密，也有可能讓這種結(jié)果發(fā)生。至于過失，刑法第219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪第二款中的“應(yīng)當(dāng)知道”，因此，侵犯商業(yè)秘密罪是否可以構(gòu)成過失罪不應(yīng)存在爭議，但沒有根據(jù)認為也可以構(gòu)成過度自信罪。然而，從另一個角度看，過失和過度自信只是一種理論上的分類。刑法沒有規(guī)定這兩種過失。再者，過失可以成立，而比過失更難成立的過度自信則不能成立，這似乎違背了法理。這就暴露了我國侵犯商業(yè)秘密罪立法中存在的幾個問題：其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪和大多數(shù)經(jīng)濟犯罪只能故意構(gòu)成，從大多數(shù)國家和地區(qū)的立法實例來看，對過失侵犯商業(yè)秘密罪沒有規(guī)定。另外，從立法的角度看，侵犯商業(yè)秘密罪似乎應(yīng)該從輕處罰，沒有必要規(guī)定過失侵犯商業(yè)秘密罪，這是問題之一。刑法的原則是規(guī)定和懲治故意犯罪，例外是規(guī)定和懲治過失犯罪。筆者的解釋是，最高司法機關(guān)的司法解釋和學(xué)術(shù)理論一直認為，什么是“知”，不僅包括明知，還包括知道我們應(yīng)該知道。事實上，認為知道包括知道，就是混淆了故意和過失的界限。[3] [3]（p236）既然存在這樣一個錯誤的“來源”，立法者的初衷可以是規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面只能由故意構(gòu)成，因為“應(yīng)當(dāng)知道”和“不注意”的使用，給人一種錯覺，認為侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面也可以構(gòu)成過失。但是，刑法的規(guī)定是正義的字面表達，所以把“應(yīng)該知道”解釋為過失也不賴。但必須明確的是，從應(yīng)然的角度看，對過失侵犯商業(yè)秘密罪不應(yīng)予以認定和規(guī)定。你知道嗎