陳為個人施工承包商，無施工資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照。2000年11月，陳承建了兩棟三房三層民用住宅樓。之后，加固業(yè)務(wù)被轉(zhuǎn)包給楊的丈夫葉。雙方口頭同意，工資按實(shí)際工程量計(jì)算，每噸鋼材造價(jià)為250元。11月21日，葉某帶領(lǐng)妻子楊某和另外兩名鋼筋工人進(jìn)入施工現(xiàn)場，并于11月21日至12月20日制作了鋼筋工人考勤表。同年12月9日，楊和他的妻子發(fā)現(xiàn)房子二樓之間的墻壁上沒有預(yù)留的建筑洞，鋼筋無法使用，于是他們讓陳讓葉帶人幫忙挖洞。目前尚不清楚如何支付這個洞的工資。11日，楊在鉆孔時用力過猛，直到鋼鉆反彈擊中他的左眼。經(jīng)當(dāng)?shù)蒯t(yī)院檢查和治療，診斷為左眼破裂和眼球內(nèi)容物丟失。醫(yī)院建議第二天去外國醫(yī)院進(jìn)行“左眼內(nèi)容物摘除+義眼植入”。19日出院，共支付醫(yī)療費(fèi)5719.01元，陪護(hù)人員住宿差旅費(fèi)582元。2001年2月21日，根據(jù)法醫(yī)鑒定，為7級殘疾。2001年2月27日，業(yè)主王某與陳某簽署了房屋建造協(xié)議，協(xié)議約定王某將向陳某支付1.67萬元的建筑費(fèi)，且所有建筑安全事故與王某無關(guān)。2001年3月14日，陳先生發(fā)布了一份由葉先生簽署的結(jié)算清單，說明“葉先生承包了四棟私人房屋的加固工程，共10噸，每噸建筑成本250元，已支付1300元，仍欠1350元”。3月22日，楊向法院起訴陳，要求賠償4.5萬元的醫(yī)療費(fèi)、誤工補(bǔ)貼和傷殘費(fèi)

爭議焦點(diǎn)

首先，誰是雇主？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雇主是楊的丈夫葉。原因是：根據(jù)陳先生提供的結(jié)算清單和考勤表，應(yīng)該承認(rèn)陳先生和葉先生有合同簽發(fā)和簽約關(guān)系。楊和另外兩名鋼筋工人與葉一起進(jìn)入施工現(xiàn)場。應(yīng)該考慮的是，楊不是陳直接雇用的工人。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，楊的損壞是由于陳沒有保留施工孔洞，這些孔洞應(yīng)由砌磚工人鑿制，但陳直接安排鋼筋工人鑿制，超出了鋼筋工人的勞動范圍。雇主應(yīng)該是陳

其次，應(yīng)該采用什么樣的歸責(zé)原則？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用公平原則。由于楊不是陳直接雇傭的工人，并且他在勞動過程中不注意自己的安全，這是事故的主要原因。考慮到陳是總承包商和直接受益人，鉆孔原本是砌磚工人的工作，楊可以得到適當(dāng)?shù)?a href='http://www.bjxgfjob.com/buchang/12.html' target='_blank' data-horse>補(bǔ)償。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)適用過錯原則。由于陳某有一定的主觀過錯責(zé)任，未妥善安排具體施工，造成損害，后果主要由陳某承擔(dān)。關(guān)于誰是業(yè)主的意見，筆者同意第二種意見。首先，根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，“承包人必須具有法人資格和資質(zhì)證書，否則簽訂合同無效”。如果Chen未取得資質(zhì)證書，也未取得營業(yè)執(zhí)照，則與Wang簽訂的房屋建造協(xié)議無效，無效合同自簽訂之日起無效，3月14日簽訂的分包協(xié)議也無效，不受法律保護(hù)。其次，這取決于雇傭關(guān)系是否存在。首先，這取決于雙方是否簽訂了雇傭合同。簽訂書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動合同確認(rèn)勞動關(guān)系的存在；沒有書面勞動合同，但在用人單位的控制和監(jiān)督下，按照用人單位的指示提供有償勞動的，也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為形成事實(shí)上的勞動關(guān)系。雖然陳和楊之間沒有簽訂書面勞動合同，但加固工人是陳履行整個施工合同的組成部分。葉和楊是陳雇傭的加固工人，形成了事實(shí)上的雇傭關(guān)系。包括葉，他們都服從陳的部署和安排。楊因完成陳交的鉆孔任務(wù)而受損，顯然，陳是本案的雇主和唯一受益人

關(guān)于歸責(zé)原則的適用，筆者認(rèn)為應(yīng)適用過錯責(zé)任推定原則。理由是:第一,民法通則第一百零六條規(guī)定:"沒有過錯,但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。"目前,我國法律對用人單位的代位求償責(zé)任沒有明確規(guī)定,，因此，不應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則；2、 過錯責(zé)任推定原則的適用與我國現(xiàn)行民事立法沒有矛盾，便于司法機(jī)關(guān)實(shí)施；3、 適用過錯責(zé)任推定原則不僅可以促進(jìn)對用人單位的嚴(yán)格管理，而且可以促進(jìn)用人單位忠于職守。因此，筆者同意第二種觀點(diǎn)，即適用過錯原則。《國務(wù)院農(nóng)村集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》第二十三條第二款規(guī)定，在農(nóng)村集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)從事施工的個體工匠，必須辦理施工審批手續(xù)《江蘇省村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》第十九條規(guī)定，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)從事各類建設(shè)活動的企業(yè)和個體工匠，除從事房屋修繕外，還必須持有向鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府登記，取得鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)項(xiàng)目施工許可證，并按照規(guī)定范圍施工的資質(zhì)證書和其他相關(guān)文件。國家之所以如此重視建設(shè)部門，是為了規(guī)范建筑市場，確保工程質(zhì)量和人身安全。然而，陳水扁無視國家法律和法令。未取得資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照，擅自承攬建設(shè)工程和非法轉(zhuǎn)包鋼筋業(yè)務(wù)是錯誤的。更重要的是，陳沒有按照規(guī)定進(jìn)行施工，應(yīng)委托瓦工進(jìn)行加固工作。由于缺乏加固工作經(jīng)驗(yàn)，造成人身傷害，應(yīng)承擔(dān)主要過錯責(zé)任。王老板知道陳沒有資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照。楊被毀后，與陳簽訂的房屋建造協(xié)議是非法的。顯然，逃避法律是故意逃避責(zé)任的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的過錯責(zé)任。楊應(yīng)該預(yù)見鋼鉆在鉆孔過程中的反彈。這是常識，但他沒有注意到。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，受害人對損害負(fù)有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。結(jié)合本案的具體情況，由于本案發(fā)生在2001年《江蘇省民事審判工作座談會紀(jì)要》之前，因此適用當(dāng)時的法律是適當(dāng)?shù)摹Ｔ谏眢w治療方面，可以加上楊的殘疾費(fèi)用、醫(yī)療費(fèi)用和工作延遲補(bǔ)貼。根據(jù)過錯責(zé)任的大小，楊可以承擔(dān)30%，陳可以承擔(dān)50%，業(yè)主可以承擔(dān)20%