當(dāng)今世界，解決國際民商事糾紛的途徑無非是訴訟和仲裁。由于每個國家的實體法都不是來源，因此哪個國家的具體實體法（即適用法律）被用作處理爭端的基礎(chǔ)，直接決定了當(dāng)事方的法律命運。因此，實體法的適用是國際民事訴訟和國際商事仲裁的核心問題。實體法在國際民事訴訟中的適用是國際私法的基本制度。國際私法經(jīng)過700多年的演變，已經(jīng)基本定型。然而，實體法在國際商事仲裁中的適用在立法和實踐上存在很大差異。一些國家在其國際私法中規(guī)定了仲裁的適用法律，另一些國家在仲裁法中規(guī)定了仲裁的適用法律，而更多的國家在其立法中沒有規(guī)定仲裁的適用法律。這就提出了這樣一個法律問題：在國際民事訴訟和國際商事仲裁中，實體法的適用是采用相同的原則，還是采用不同的原則？除了國際民事訴訟的法律適用外，各國國際私法的規(guī)定當(dāng)然也適用于國際商事仲裁的法律適用

在過去的十年中，國內(nèi)學(xué)者就國際商事仲裁中的法律適用問題撰寫了數(shù)十篇論文。通常在與國際商事仲裁有關(guān)的各種著作和教材中設(shè)立專門章節(jié)，詳細(xì)討論法律的適用。關(guān)于國際商事仲裁法律適用的專著也已出版，但中國現(xiàn)有著作僅討論國際商事仲裁法律適用問題，沒有分析比較國際民事訴訟和商事仲裁法律適用的異同。然而，如此大量的這些作品本身表明，國際民事訴訟和商事仲裁的法律適用并不相同。如果它們是相同的，如何反映這些論文和專著的學(xué)術(shù)價值？作者曾與國內(nèi)許多著名的國際私法和仲裁法專家以及中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）和中國海事仲裁委員會（CMAC）的高級仲裁員討論過這一問題，并在理論上達(dá)成共識：國際商事仲裁的法律適用不同于國際民事訴訟。然而，這個問題并不是那么簡單。如果我們深入研究，就會在實踐中產(chǎn)生一系列棘手的問題：《民法通則》第145條和《合同法》第126條關(guān)于涉外合同的適用規(guī)定是否必須適用于國際商事仲裁？如果答案是否定的，《合同法》第一百二十六條第二款和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第十五條關(guān)于在中國境內(nèi)履行的所有中外合資經(jīng)營企業(yè)合同是否適用中國國際商事仲裁法律的規(guī)定仲裁？對于這些敏感問題,理論界比較激進(jìn),許多人持否定態(tài)度,而仲裁實務(wù)部門的大多數(shù)同志則有所猶豫或保留,但法律依據(jù)難以令人信服。筆者認(rèn)為，國際商事仲裁制度在我國實施至今已近半個世紀(jì)。研究一些看似結(jié)論性的問題可能是似是而非的。作為一名法律工作者，我們應(yīng)該正視實踐中存在的問題，以實事求是的態(tài)度積極探索學(xué)術(shù)本質(zhì)。有鑒于此，本文擬對國際商事仲裁法適用中的一些疑義問題進(jìn)行理論探討，以期對這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。國際商事仲裁法律適用的復(fù)雜性

在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無一例外地適用法院所在地的程序法和沖突法，并根據(jù)法院所在地的沖突規(guī)范確定適用的實體法。在國際商事仲裁中，法律的適用可以擺脫仲裁地法律的控制，當(dāng)事人可以獨立選擇程序法、沖突法和實體法。國際商事仲裁在法律適用上通常面臨三個問題：

1.仲裁協(xié)議的法律適用

仲裁協(xié)議是當(dāng)事人自愿接受仲裁的唯一書面證據(jù)，它也是仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)的法律依據(jù)。根據(jù)1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《1958年紐約公約》）第2條，仲裁協(xié)議主要有兩種。一種是合同中雙方表示愿意將可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的仲裁條款，另一種是主合同之外的仲裁條款，由雙方單獨簽署或包含在關(guān)于將爭議提交仲裁的信函和電報交換中的仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議的法律適用關(guān)系到仲裁協(xié)議的效力和仲裁機(jī)構(gòu)能否行使管轄權(quán)。它主要涉及當(dāng)事人的締約能力、仲裁協(xié)議的形式效力、仲裁協(xié)議的實質(zhì)效力等。仲裁協(xié)議法律適用的難點在于：當(dāng)仲裁協(xié)議以仲裁條款的形式出現(xiàn)在主合同中時，能否適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法？傳統(tǒng)的主導(dǎo)方式是“將主合同與仲裁條款一條線捆綁在一起”，仲裁條款自然適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法。但是，根據(jù)正常的仲裁程序，主合同的適用法律應(yīng)在仲裁機(jī)構(gòu)受理案件后確定。仲裁協(xié)議的效力尚未確定時，仲裁機(jī)構(gòu)如何確定主合同的適用法律？隨著仲裁協(xié)議獨立性原則的確立，這種主從關(guān)系理論已被當(dāng)代仲裁立法所拋棄。即使是精通傳統(tǒng)做法的英國，也順應(yīng)時代潮流，通過立法方式接受了仲裁協(xié)議獨立性原則