這些擔憂并非沒有道理,因為沒有限制的權力必然是腐敗的權力。一方面,仲裁作為解決民事糾紛的一種方式,與同樣具有民事性質的人民調解相比,具有更高的法律效力和相應的風險;另一方面,仲裁一般采用一審終審制。因此,民事審判的風險高于兩審終審制。我國仲裁機構的優劣和仲裁中存在的各種問題成為加強仲裁行政管理的借口。然而,這些觀念主要來源于中國長期迷信行政權力的思維方式和路徑依賴。就像習慣于控制和安排孩子的父母一樣,他們沒有思考如何盡快培養和加強他們的獨立性,而是在孩子逐漸長大,但由于缺乏獨立生活能力而遇到障礙時,收回了在這方面的控制權。本文將論證,仲裁脫離行政控制并不意味著脫離控制;相反,行政權力的介入無助于建立,反而會破壞符合仲裁特點的仲裁運行機制和有效制約機制,仲裁權的市場化制約機制
對仲裁權的根本制約是基于仲裁市場競爭機制和當事人意思自治形成的程序自治。仲裁權處于市場生存規則的內在驅動和法律的外在力量的雙重控制之下。從當事人選擇獲得仲裁權的方式,到當事人處分權和程序參與權行使仲裁權的方式,再到國家司法審查權下仲裁權的事后救濟,“從進口到出口,再反饋到進口”的全過程控制已經形成
1.準入控制:仲裁權的取得受到當事人選擇權的限制
眾所周知,管轄權由法律決定,當事人的準入選擇權受到諸多限制。當事方——只有原告——可以選擇是否起訴(即是否進入司法大門),但他們不能任意選擇起訴哪個司法機構和法官,即使是在共同管轄的情況下或在允許當事方行使管轄權的合同糾紛中,當事人的選擇僅受法律確定的連接點的約束,受等級管轄權和專屬管轄制度的限制,更不用說受國家司法主權的約束,不能任意提起跨國或域外訴訟。與管轄權的強制性和合法性相對應,當事人的司法控制力較弱,對公共權力救濟的依賴性較強。上訴權已成為當事人尋求救濟的重要配置。除此之外,還輔以撤銷方式(審判監督程序)
相比之下,當事人對仲裁權的進入有更強的控制。仲裁管轄權的取得不僅取決于雙方當事人的選擇,而且取決于雙方當事人的自愿選擇;不僅要選擇是否仲裁,還要選擇仲裁地點和仲裁人;不僅要選擇仲裁機構,還要選擇仲裁員;不僅超越了地區界限,也超越了國界。雙方保留的“進入或退出游戲”的完整選項構成了對其合法權利的根本保障。從長期的、多重的博弈關系來看,這意味著當事人對仲裁機構的生存和發展具有較強的控制力。即使撤銷權對本次交易沒有影響(一旦選擇了仲裁機構和仲裁員,雙方必須受其仲裁裁決的約束,除非有取消或不執行的法律原因),如果將當事人和仲裁機構視為一方當事人的整體交易主體,將仲裁機構視為“多次交易”的市場參與者,則適者生存的市場法則構成了對仲裁權的根本限制。因此,維護仲裁管轄權的自愿性和仲裁自治權,增加了對市場機制的依賴,減少了仲裁權制約對公共權力的依賴。仲裁自治和仲裁市場機制的破壞也將從根本上破壞仲裁權的制約機制
2.過程控制:在中國民事訴訟模式中,仲裁權的行使受當事人自治和程序自治的制約,國家干預主義色彩濃厚,當事人的處分權沒有對司法權構成有力的制約,訴訟過程幾乎是在法律確定的方式和法官的控制下進行的。相比之下,中國的商事仲裁則是從符合國際標準的國際貿易仲裁開始的。仲裁過程的控制更多地體現了市場體制下當事人處分權、程序參與權和程序自治的原則。國家法律對仲裁過程的干預不是直接規范具體行為或授權仲裁庭進行控制,而是在可能妨礙當事人程序參與權和程序自主權實現的方面。在實質處分權方面,仲裁機構受法律規定的仲裁事項(仲裁管轄范圍)、仲裁協議約定的事項以及本案當事人提出的仲裁請求的限制;在程序控制方面,當事人通過協議選擇的仲裁機構規則或當事人直接選擇的仲裁規則主導整個仲裁過程。程序過程和程序行為(如新索賠或新證據的聽證、決定是否舉行聽證和聽證時間等)通常需要由雙方決定
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