2014年5月26日

廣州市勞動人事爭議仲裁院與廣州市中級人民法院民事審判庭就勞動人事爭議案件處理中遇到的若干問題進行了討論，就部分問題的處理意見達成了共識，現紀要如下：

一、關于勞動爭議部分

(一)程序問題

1.勞動者要求用人單位公開其工資計算方式和基數的，不屬于勞動仲裁處理范圍。

2.勞動者與用人單位對勞動者是否符合退休條件產生爭議的，不屬于勞動爭議案件受理范圍。勞動者以此為由，主張繼續履行勞動合同或賠償損失等，應當以社保機構的審核結果為前提，仲裁委、人民法院在勞動爭議案件中不直接就勞動者是否符合退休條件作出認定。

3.確認勞動關系的案件，其仲裁時效適用《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條的規定。

4.《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十一條已經明確規定了勞動爭議案件的管轄問題，故勞動爭議仲裁管轄不應由用人單位和勞動者雙方自行約定。

5.用人單位無故拖欠、克扣勞動者工資的違法行為發生于勞動者申請仲裁一年前，至勞動者申請仲裁時用人單位尚未糾正，如勞動者據此主張解除勞動合同，并要求用人單位支付解除勞動合同經濟補償金的，應予支持。

如果用人單位在勞動者申請仲裁前補發了未及時支付給勞動者的勞動報酬，即已經糾正其上述違法行為，勞動者再以用人單位曾經違法為由主張解除勞動合同并要求支付解除勞動合同經濟補償金的，不予支持。

6.用人單位實行承包經營，但使用勞動者的承包方不具備用人單位資格，勞動者被認定工傷后，在處理工傷待遇案件時，如果不追加承包方就無法查清事實或承包者可能需要承責的，應予以追加承包方。

7.用人單位工商注冊地址客觀上已不存在，但可以電話聯系用人單位工作人員，如用人單位拒絕到庭領取相關材料，則應以該用人單位的注冊登記地為送達地址進行直接送達或郵寄送達，通過上述兩種形式不能成功送達的，可采取公告送達。

(二)工傷、職業病問題

8.勞動者工作未滿一個月即受傷，用人單位還來不及為其繳納工傷保險的，工傷保險待遇的賠付標準應根據雙方對工資數額的約定，或已經發放的工資數額可以折算出的月工資進行認定。如果雙方對工資沒有約定或者約定不明確的，可按照《廣東省工資支付條例》第四十四條規定處理，即參照本單位同崗位的平均工資或者當地在崗職工平均工資水平處理。

9.《中華人民共和國職業病防治法》第五十七條規定：用人單位對從事接觸職業病危害的作業的勞動者，應當給予適當崗位津貼。鑒于崗位津貼并不是必須在工資結構中予以明確的項目，故除雙方對崗位津貼有明確約定外，勞動者以此為由要求用人單位支付崗位津貼的，不予支持。

10.工傷職工在與用人單位解除勞動關系終結工傷保險關系后，主張繼續治療、工傷復發等費用的，原則上不予支持。但用人單位與工傷職工對后續治療費用等有約定的則從約定。

被鑒定為5-10級傷殘的工傷職工，如存在《勞動合同法》第39條規定情形的，用人單位可以解除勞動合同，但應嚴格把握適用標準，同時應支付一次性工傷保險待遇。

被鑒定為5-10級傷殘的工傷職工經醫囑診斷需拆除內固定而發生的后續治療費用，除醫囑時間內該工傷職工被用人單位違法解除的情形外，勞動者如離職并領取一次性工傷待遇后再主張該后續治療費用的，原則上不再支持。

超出社保基金支付范圍的工傷醫療費原則上用人單位或社保基金不支付。如用人單位與勞動者就此有約定則從其約定。

11.勞動者因工傷提起工傷賠償，但同時還以用人單位沒有為其參加社保為由而向用人單位提出解除勞動關系，并以此要求解除勞動合同的經濟補償金。根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十三條規定、《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規定，《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條的規定，對此，應一并支持。

(三)競業限制問題

12.競業限制補償協議中如未約定經濟補償金和違約金，鑒于競業限制補償是勞動者履行競業限制義務的對價，勞動者可履行抗辯權，自由決定是否仍然履行競業限制義務。如未約定經濟補償金，卻約定了違約金，勞動者未履行競業限制義務或違反了競業限制義務，用人單位主張勞動者按約定支付違約金的，不予支持。

13.在競業限制期限內，用人單位請求解除競業限制協議及在解除競業限制協議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業限制經濟補償的情形，屬于勞動關系衍生的權利義務，根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二條的規定，勞動仲裁應予受理。

14.競業限制違約責任與侵權損害賠償責任發生競合時，如果雙方約定有違約金的，應首先適用違約金條款，如該違約金過分低于或高于造成的實際損失的，可適當予以調整。雙方未約定違約金的，按實際損失確定賠償責任。

15.勞動者達到法定退休年齡導致勞動合同終止，勞動合同中的競業限制條款對退休后的勞動者仍有約束力，履行了競業限制義務的勞動者，仍然有權獲得競業限制補償。

16.用人單位和勞動者約定競業限制補償金在解除或終止勞動合同后提前一次性支付，如該約定是雙方真實意思表示，內容未違反法律、法規的強制性規定，可以認定有效。

17.在競業限制糾紛中，原用人單位如要求裁決新用人單位解除與勞動者的勞動關系，應不予支持。但原用人單位如要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持。

(四)經濟補償金、賠償金及勞動合同解除問題

18.勞動者要求解除勞動合同經濟補償金，但經審理后認為用人單位系違法解除勞動合同需支付賠償金的，可以支持其經濟補償金。如果勞動者要求解除勞動合同賠償金，庭審中根據查明事實認定用人單位應當支付經濟補償金的，可直接支持經濟補償金。

19.未休年休假工資報酬應納入經濟補償金的計算基數。如果勞動者所獲得的年休假工資對應的期間跨越離職前十二個月，那么應當按比例計入其平均工資當中，而不應直接將全部年休假工資都計入離職前十二個月的平均工資。

20.職工非因工負傷且被鑒定為完全喪失勞動能力，用人單位無法為其辦理退休、退職手續的情形，只要不存在《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條規定不得解除情形的，用人單位可以解除與勞動者的勞動關系。但用人單位需要支付經濟補償金、醫療補助金。

21.勞動者與用人單位達成就職意向協議，如在建立勞動關系之前一方違約導致未履行協議，因為用人單位并未實際發生用工，故雙方勞動關系尚未建立，雙方之間的爭議不屬于勞動爭議。

(五)履行勞動合同問題

22.用人單位與勞動者簽訂的勞動合同僅約定了期限、勞動報酬，不完全具備《中華人民共和國勞動合同法》第十七條規定的必備條款，可以視為雙方簽訂了勞動合同，用人單位不需要支付勞動者未簽訂書面勞動合同的二倍工資。且上述有效的勞動合同條款對雙方都具有約束力。

23.《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》(粵高法〔2012〕284號)第二十二條并不排除《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》關于變更勞動合同須經協商一致的規定。關于條文中的“生產經營需要”，應當結合具體案情具體分析，一般情況下只要用人單位存在客觀上的調整需要，而且不是刻意通過該種方式給勞動者制造障礙或迫使勞動者離職的，都可以認定為生產經營需要。關于工資水平的舉證責任，應當由用人單位承擔。

(六)工資問題

24.勞動者與用人單位訂立書面勞動合同后，用人單位安排勞動者進行崗前培訓，考慮勞動者進行崗前培訓是用人單位安排的，可視為雙方已建立勞動關系，培訓期間的工資按雙方約定方式發放。

25.勞動者與用人單位在申請仲裁前簽訂了協議，其中有“不得再向用人單位主張權利”、“雙方簽訂協議后互不追求任何一方經濟責任”的表述，但就工資、未訂立書面勞動合同雙倍工資、加班工資、高溫津貼等項目都未在協議中有明確約定或僅部分項目有明確約定，如勞動者就有約定的項目及未約定的項目申請仲裁，應審查協議是否存在可撤銷的情形以及協議事項是否包含了勞動者申請仲裁的事項等。如果勞動者申請仲裁的事項已經包含在協議事項之內，且協議不存在可撤銷的情形，則尊重當事人的意思自治，認可雙方簽訂的協議書的效力。

26.用人單位安排勞動者加班的，正常工作日、休息日、法定節假日的加班工資分別按照不低于正常工作時間工資的150%、200%、300%計算。其中，法定節假日屬于帶薪休假，法定節假日的加班費不包括勞動者的正常工資。

27.勞動者月工資高于當地職工月平均工資三倍，其主張違法解除勞動合同的賠償金是否也受3倍和不超過12年的限制的問題，根據《中華人民共和國勞動合同法》第47條、第87條規定，經濟補償金受3倍和不超過12年的限制，賠償金則是按上述確定的經濟補償金標準的2倍計算。

(七)勞務派遣問題

28.勞務派遣是一種特殊的用工形式，勞務派遣單位作為用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。故勞務派遣用工適用《勞動合同法》關于勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止等一般規定，同樣也適用《勞動合同法》第十四條關于無固定期限勞動合同的規定。

29.根據法律規定，勞務派遣單位作為用人單位，應承擔繳納社保、支付工資等責任，實際用工單位應承擔支付加班工資、福利待遇等責任。在勞務派遣爭議案件中，認定用人單位和用工單位承擔連帶責任應該有法律明確規定或約定作為依據，不宜一概適用連帶責任。根據《中華人民共和國勞動合同法》第92條的規定，對于合法的勞務派遣，原則上對于屬于用工單位的責任，用人單位承擔連帶責任;而屬于用人單位自身的責任，用工單位不承擔連帶責任。

(八)涉及外國企業及外國人的相關問題

30.持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，如達到我國法定退休年齡，或已在所在國領取養老金的，都屬于達到法定退休年齡的勞動者，其與中國境內用人單位之間建立的用工關系不屬于勞動關系。

(九)其他問題

31.最高人民法院《關于審理勞動爭議漸漸適用法律若干問題的解釋(四)》第十二條中所規定的“建立了工會組織的用人單位”是指建立了自己的工會組織的用人單位。

32.社會保險法實施后，在職職工因病或非因工負傷死亡的，用人單位應依照《廣東省企業職工假期待遇死亡撫恤待遇暫行規定》支付三項待遇，其中喪葬補助金和撫恤金由社保基金中支付，供養直系親屬一次性救濟金由用人單位支付。因《社會保險法》只是從社會保險角度對非因工死亡的待遇作出規定，并沒有禁止各地政府針對非因工死亡待遇問題規定用人單位的支付責任，廣東省的上述暫行規定目前仍有效。