1、無固定期限勞動合同的名稱無固定期限勞動合同，又稱不定期限勞動合同，不定期限契約。多數(shù)國家或地區(qū)采用的是不定期限合同的名稱。如法國，德國等。臺灣地區(qū)《勞動基準(zhǔn)法》第9條：“勞動契約分為定期契約和不定期契約，臨時性，短期性，季節(jié)性及特定性的工作訂立定期契約，有繼續(xù)工作者為不定期契約。”在這些國家，勞動合同以不定期限為主要形式。對合同期限約定不明的，推定為不定期限合同。為什么這些國家會做這樣的規(guī)定，學(xué)者對此已有太多論述。宗旨在于防止勞動關(guān)系的短期化，不利于勞動關(guān)系的持久穩(wěn)定和諧。同樣也防止勞動者在將其黃金時期貢獻(xiàn)給用人單位后，用人單位不再雇傭勞動者，勞動者將在勞動能力或就業(yè)能力減弱的情況下面臨失業(yè)的境遇，以保護(hù)勞動者的權(quán)利。對于無固定期限勞動合同這個稱謂，筆者認(rèn)為顯然不如不定期限合同通俗，易理解。使用無固定期限勞動合同這個概念，也容易使人認(rèn)為是永久性合同，無法解除或終止。有意思的是，我國《合同法》也有“不定期”合同的規(guī)定。《合同法》第二百一十五條：租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。《合同法》對應(yīng)采用書面形式而未采用的租賃合同，同樣命名為“不定期合同”。當(dāng)然，由于租賃合同的商業(yè)性，應(yīng)實行意思主義。但勞動合同的性質(zhì)與商業(yè)合同畢竟有所不同。由于勞動法規(guī)定不定期限勞動合同不得隨意解除，不定期勞動合同并不能與不定期限租賃合同一樣，隨時終止。2、我國勞動法對無固定期限勞動合同定義的歷史沿革勞動合同是指雇主與雇員就建立勞動關(guān)系達(dá)成的有關(guān)權(quán)利義務(wù)的約定。勞動合同根據(jù)期限的不同，可以分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。“固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同”。（勞動合同法）對此定義，大家的意見都比較一致。無固定期限勞動合同，從字面意思去看，最樸素的理解當(dāng)然是合同沒有固定期限，即沒有約定終止期限。無固定期限勞動合同最初是在《勞動法》中規(guī)定，但其定義卻是在勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下稱《意見》）：無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。對于無固定期限勞動合同的定義，勞動合同法草案最初是這樣規(guī)定的：無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同。已存在勞動關(guān)系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應(yīng)當(dāng)及時補(bǔ)辦訂立書面勞動合同的手續(xù)。草案在一審時，有委員提出，未書面訂立合同須視為已訂立無固定期限合同，無法操作，且不一定有利于勞動者。因此，草案二審稿改為：無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無合同終止時間的勞動合同。用人單位自辦理用工手續(xù)之日起超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)支付勞動者勞動應(yīng)得報酬二倍的工資。草案三審稿在此基礎(chǔ)上加上“確定”二字，以期表達(dá)更準(zhǔn)確。因此三審稿對此定義改為：無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。在此之后，四審稿也同樣采納了這樣的定義，并最終寫入勞動合同法，獲得通過。3、對無固定期限勞動合同概念的理解和分析對無固定期限勞動合同的定義，按理來說不應(yīng)有太多的疑義。筆者認(rèn)為，《意見》對無固定期限勞動合同的定義，還是比較準(zhǔn)確的。《勞動合同法》制訂初期，也是沿續(xù)這一定義。學(xué)界對無固定期限的定義也大多與此相似。“無固定期限勞動合同，又稱不定期勞動合同，是勞動合同雙方當(dāng)事人只約定合同的起始時間，不約定其終止日期的勞動合同”。（注：《試論職業(yè)穩(wěn)定權(quán)——兼談瑞典勞動法對我國勞動權(quán)內(nèi)涵的啟示》金*杰《勞動法評論》第1期）這樣的表述，也容易將所謂的“事實勞動關(guān)系”納入其中，加以保護(hù)，這在后面將加以闡述。從上述我國立法歷史來看，學(xué)界及勞動行政部門對無固定期限合同的定義并沒有什么歧義。大家一直都認(rèn)為，無固定期限合同是“雙方未約定終止時間的合同”，只不過由于勞動法及勞動合同法草案中均規(guī)定勞動合同須采納書面形式，因此勞動合同法草案規(guī)定須是有書面約定。草案對未訂立書面勞動合同的情況，均推定為無固定期限合同的規(guī)定。這樣當(dāng)然也是符合法理的。一方面，從舉證解度來說，誰主張是固定期限，或其他約定終止期限的，應(yīng)由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。另一方面，從保護(hù)勞動者的角度出發(fā)，將對合同期限的舉證責(zé)任歸在雇主一方，實行無固定期限勞動合同推定，雇主認(rèn)為合同是有固定期限的，須提供證據(jù)證明，也符合勞動法立法宗旨。當(dāng)然如果勞動者主張合同是有固定期限的除外。經(jīng)過三審四審的修改，正式法案中無固定期限勞動合同的概念反而變得不容易理解。根據(jù)法案的定義，勞動合同是無固定期限還是有終止期限，需要勞動者與用人單位約定。約定是一個主動行為，在雙方?jīng)]有就此進(jìn)行約定的情況下，則不是無固定期限勞動合同，那是什么合同？打一個很淺顯的比方，一用人單位與勞動者簽訂合同，在合同中對工資崗位等條款均進(jìn)行了約定，但對合同期限并沒有作出具體的約定。那么，能說雙方不存在勞動合同嗎？如果存在勞動合同，那么存在的是什么勞動合同關(guān)系？根據(jù)《勞動合同法》的第十七條規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。上述合同缺少勞動合同期限，不具備勞動合同必備條款。這樣的合同是不是由于欠缺必備條款無效呢？顯然這樣理解，對維護(hù)當(dāng)事人意思自治并無好處，也不利于保護(hù)勞動者的權(quán)益。對這樣的合同，換一個角度理解，不是正好符合無固定期限勞動合同的特征嗎？由此可見，《勞動合同法》對無固定期限合同的定義無疑是不夠準(zhǔn)確的。《勞動合同法》之所以規(guī)定“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”，根源在于法律規(guī)定勞動合同須采用書面方面訂立。由于勞動合同須以書面方面訂立，因此，合同有無終止期限，仍須由雙方約定。規(guī)定勞動合同必須采用書面形式訂立，不承認(rèn)無固定期限合同推定，進(jìn)而沿著這一邏輯繼續(xù)往前，導(dǎo)致定義出現(xiàn)事實勞動關(guān)系無法納入無固定期限合同保護(hù)范疇。這也正是筆者下面要談的問題。此外，筆者在這里還要談到一點，為什么多數(shù)企業(yè)贊成這樣的規(guī)定——即對于無固定期限合同須由雙方明確約定，原因仍在于大多數(shù)企業(yè)經(jīng)營者仍認(rèn)為，無固定期限勞動合同是企業(yè)給予勞動者的恩惠，而不是原本就應(yīng)如此。4、事實勞動關(guān)系與無固定期限合同的關(guān)系關(guān)于勞動合同形式，我國勞動法及勞動合同法均規(guī)定，須采用書面形式。勞動合同是一種特殊的合同，“勞動合同作為合同的一種，從本質(zhì)屬于諾成性合同雙方意思表示一致，合同即可成立。”“當(dāng)事人雖未采取法定形式訂立合同，只要有其他證據(jù)證明合同的存在，就不能以沒有書面協(xié)議而主張合同無效。”（安*萍，“論勞動合同書面形式的法律效力”，山東大學(xué)學(xué)報，2003.02）綜覽各國勞動法規(guī)定，勞動合同并不限定訂立形式，可以是書面形式，也可以是口頭形式，大部分并不作強(qiáng)制要求。有意思的是，《合同法》對租賃合同同樣有訂立形式的要求。《合同法》第二百一十五條：租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。可見，《合同法》對期限在六個月以上的租賃合同，也規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式，但這只是一倡導(dǎo)性規(guī)范，并不是說未采用書面形式的便違法，無效，只是規(guī)定未采用書面形式的為不定期限，即無確定終止期限。對租期屆滿未簽訂合同而繼續(xù)使用的，也認(rèn)為是不定期合同。對照上面的規(guī)定，勞動合同其實同樣可以作如此規(guī)定，而不是一律規(guī)定須采用書面形式。對于未采用書面形式簽訂勞動合同的，按照以往的理解，這類勞動關(guān)系為事實勞動關(guān)系。對這種情況，《勞動合同法》規(guī)定，用人單位應(yīng)在建立勞動關(guān)系后一月內(nèi)簽訂書面勞動合同，否則應(yīng)雙倍支付工資。一年后仍未簽訂書面合同的，視為成立無固定期限勞動合同。這當(dāng)然能解決勞動合同法實施后勞動關(guān)系的建立。但對于在《勞動合同法》實施前已經(jīng)建立的勞動關(guān)系，并未加以規(guī)定。《實施條例》對《勞動合同法》進(jìn)行了補(bǔ)充完善（注：實施條例第五條：“自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償……”，第六條：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”），但對此也沒有涉及。在此之前，勞動行政部門就專門對事實勞動關(guān)系進(jìn)行過規(guī)范（注：《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》勞社部發(fā)〔2005〕12號，《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于對事實勞動關(guān)系解除是否應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題的復(fù)函》勞社廳函〔２００１〕２４９號、《勞動部辦公廳關(guān)于用人單位不簽訂勞動合同,員工要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題的復(fù)函》勞辦發(fā)〔1996〕81號2002年10月16日等）。《勞動合同法》實施后，實踐中最易產(chǎn)生糾紛的是，在該法實施前建立事實勞動關(guān)系的用人單位與勞動者就勞動合同的簽訂無法達(dá)成一致，其中基本是對工資及工作崗位約定有分歧，在《勞動合同法》實施一個月后仍無法簽訂勞動合同。因這些員工并不屬于《勞動合同法》規(guī)定的“自用工一月內(nèi)”或“自用工一月后”這類情形，《勞動合同法》其實對這類勞動關(guān)系其實未提供法律調(diào)整。另外,《勞動合同法》實施后，原有固定期限勞動合同到期，勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作，但用人單位與勞動者由于各種原因未及時續(xù)簽勞動合同，致使雙方仍舊保留勞動關(guān)系的現(xiàn)象，仍將存在。這一情形與上述情形同樣屬于事實勞動關(guān)系，《勞動合同法》同樣沒有相應(yīng)規(guī)定。這些懸而未決的事實勞動關(guān)系問題仍有待法律進(jìn)行規(guī)定，勞動合同法對此卻未加以重視。是立法者認(rèn)為《勞動合同法》的實施將結(jié)束這一情況，因此疏漏了這一點，還是另有其意？如果將這些事實合同作為不定期勞動合同看待，那么這些問題將迎刃而解。實踐中，事實勞動關(guān)系并非不做任何約定。用人單位招聘員工時，雖然不簽訂書面合同，但實際是對工作崗位，工資等基本條款還是有約定的。對于勞動期限，當(dāng)然也有的會進(jìn)行口頭約定，但一般都沒有對勞動合同期限作出約定。上述約定雖然沒有以書面形式約定，但事實上是存在的。對工資如沒有約定，則可依照《勞動合同法》規(guī)定辦理。因此，用人單位雖然未與勞動者簽訂書面合同，但雙方還是存在口頭的勞動合同，雙方據(jù)此建立勞動關(guān)系。由此可以得出這樣的結(jié)論，事實勞動關(guān)系的雙方其實是存在勞動合同的，只不過沒有以書面形式表現(xiàn)出來。《勞動合同法》草案對事實勞動關(guān)系是這樣規(guī)定的：已存在勞動關(guān)系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應(yīng)當(dāng)及時補(bǔ)辦訂立書面勞動合同的手續(xù)。對《勞動合同法》草案的上述規(guī)定，筆者認(rèn)為是符合法理的，也符合情理和對勞動者的保護(hù)。筆者認(rèn)為，對事實勞動關(guān)系的期限，除上述規(guī)定“除勞動者有其他意思表示”情形外，還應(yīng)加上用人單位有證據(jù)證明勞動合同期限的情況。如用人單位無法證明勞動合同期限，那么，這樣的事實勞動合同不就是“雙方未約定合同期限的勞動合同”嗎？綜上所述，筆者認(rèn)為，對于事實勞動關(guān)系的期限，如用人單位能提供證明證明雙方有過約定，則應(yīng)依當(dāng)時約定。如無法證明，除非勞動者有其他意思表示，應(yīng)視為雙方建立了無固定期限勞動合同。相應(yīng)的無固定期限合同解除、補(bǔ)償?shù)纫?guī)定對無法證明期限約定的事實勞動關(guān)系同樣適用。同樣，勞動者如提出解除合同，也應(yīng)提前30天通知用人單位，這樣就可避免導(dǎo)致勞動者隨時解除合同，給用人單位以突然襲擊。對保持勞動關(guān)系的穩(wěn)定，維護(hù)用人單位的人力資源管理也是有利的。與此相應(yīng)的是，《勞動合同法》對勞動關(guān)系雙方訂立書面合同應(yīng)作為倡導(dǎo)性規(guī)范，但不是強(qiáng)制性規(guī)范。《勞動合同法》規(guī)定勞動合同應(yīng)采用書面形式，用人單位應(yīng)在一月內(nèi)簽訂書面勞動合同，否則應(yīng)支付雙倍工資。如一年內(nèi)仍未簽訂的，則視為雙方存在無固定期限勞動合同。雖然這樣的規(guī)定比《勞動法》更具操作性，更能保護(hù)勞動者合法利益。但從《勞動合同法》實施后的現(xiàn)實情況看，仍有大量用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，這其中大部分是中小企業(yè)，或個體勞動者。近期由于金融危機(jī)的影響，經(jīng)濟(jì)不景氣，中小企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)前所未有的困難，大量企業(yè)出現(xiàn)裁員潮。企業(yè)由于全球經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響，導(dǎo)致經(jīng)營困難而裁員，只要企業(yè)裁員是依照法律規(guī)定辦理，也是無可厚非，不能求全責(zé)備，認(rèn)為企業(yè)不應(yīng)該裁員。畢竟企業(yè)也是趨利性組織，也要計算成本，是要以營利為目的。但現(xiàn)在不少中小企業(yè)裁員中遇到的問題是，用人單位如未與勞動者簽訂書面合同的，不排除勞動者在離職后再根據(jù)《勞動合同法》的這一規(guī)定，向用人單位索賠，要求用人單位支付未簽訂勞動合同的雙倍工資，這勢必給這些中小企業(yè)雪上加霜。基于此，筆者認(rèn)為，如果當(dāng)初《勞動合同法》采用無固定期限勞動合同的推定，而不是強(qiáng)行規(guī)定非得采用書面合同形式，并規(guī)定支付雙倍工資的處罰。如以勞動者自2008年1月入職，現(xiàn)被企業(yè)裁員，那么其提出的賠償至今一般都是一年多工資，相比推定雙方形成無固定期限的勞動合同而裁員的情況，后者需支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償無疑更小些，這對用人單位無疑也更有利。