咨詢內容：

張女士于2010年11月份被某公司錄用，雙方簽訂書面的勞動合同，約定勞動合同期限為3年。2011年10月份，單位以張女士不能勝任工作為由，作出與張女士解除勞動合同的決定。張女士收到解除決定后，向單位表示，自己已經懷孕3個多月，單位不能違法解除勞動合同。但單位認為，張女士既然不能勝任工作，公司就有權解除合同，并且單位認為在解除決定作出之前，張女士也從未告知單位懷孕的事實。現張女士現在不得不呆在家中。張女士問：單位以不能勝任工作為由解除合同是否合法，若不合法，我能否要求單位繼續履行合同賠償損失?

律師解答：

一、以不能勝任工作為由解除勞動合同屬于違法解除

縱觀《勞動合同法》的規定，單位可以以勞動者不能勝任工作為由解除合同的，只有《勞動合同法》第四十條的第二款有此規定?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

然而《勞動合同法》第四十二條規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。

因此，從上述法條可以看出，孕期的女職工具有特殊性，單位不能依據《勞動合同法》第四十條的第二款規定解除合同。那么，單位以此解除合同很明顯是違法的。

二、張女士可要求繼續履行勞動合同并賠償損失

被辭退員工不同意用人單位解除勞動合同的決定，可主張要求繼續履行合同，并可主張用人單位賠償勞動合同解除之日至恢復之日的工資損失。但是如果勞動者不要求繼續履行合同，可以根據《勞動合同法》第87條的規定，要求用人單位按經濟補償金的2倍標準支付賠償金。

律師提示：

對于本案例中的情況，本人建議勞動者應要求與單位繼續履行合同。這樣不僅可以獲得用人單位賠償勞動合同解除之日至恢復之日的工資損失，勞動者還可以在恢復勞動關系后享受法律規定的待遇，例如產前15天，產后75天的產假等。并且在產假期間，勞動者的工資是按正常的工資待遇發放的，以及女職工懷孕的檢查費、接生費、手術費、住院費和醫藥費由所在單位負擔。但對于參加了生育保險的女職工，根據各地的生育保險政策，由生育保險基金支付所有的生育醫療費用，單位無需另行支付。

作者：姜健

單位：雄志律師事務所