那么，根據(jù)播放器在客觀(guān)上能夠幫助用戶(hù)傳播淫穢信息這一事實(shí)，而指控播放器公司成立犯罪，法律依據(jù)是否充分?

2004年兩高《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊中斷、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條規(guī)定:“明知他人實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，對(duì)直接責(zé)任人員和其他直接責(zé)任人員，以共同犯罪論處。”對(duì)于為傳播淫穢信息者提供網(wǎng)絡(luò)播放器軟件的行為，該司法解釋并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)界定。不過(guò)，按照提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間等服務(wù)的均被認(rèn)定為共犯這一邏輯來(lái)看，具有在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布和搜索等功能的播放器軟件，由于同樣是在客觀(guān)上為傳播淫穢信息者提供“幫助”，因而也應(yīng)得出同樣的定罪結(jié)論。

此外，2010年兩高《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(二)》第4條規(guī)定，“以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布”，達(dá)到一定數(shù)量或數(shù)額的，按照傳播淫穢物品牟利罪處理。該司法解釋也沒(méi)有專(zhuān)門(mén)界定提供播放器軟件的行為性質(zhì)。但是，按該司法解釋?zhuān)W(wǎng)站建立者和管理者允許或放任他人在自己網(wǎng)站上發(fā)布、傳播淫穢信息，就具備了傳播淫穢物品的故意。從這一定罪邏輯來(lái)看，播放器軟件的管理者明知他人利用其播放器傳播淫穢信息而放任，其“允許或者放任”的主觀(guān)故意也是一樣的。

不僅是這兩個(gè)直接規(guī)定傳播淫穢信息犯罪的司法解釋。2001年《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》、2003年《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》以及2004年《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中均規(guī)定，明知對(duì)方系從事生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品、侵權(quán)產(chǎn)品的企業(yè)而向其提供貸款的，構(gòu)成相應(yīng)犯罪的幫助犯。這些司法解釋的一個(gè)共同點(diǎn)是，只要一個(gè)行為客觀(guān)上對(duì)犯罪行為有幫助作用，行為人主觀(guān)上也對(duì)此明知，該行為就應(yīng)當(dāng)按照幫助犯處理。

這樣看來(lái)，播放器公司的播放器軟件在客觀(guān)上為用戶(hù)傳播淫穢信息提供了幫助作用，管理者也對(duì)此存在主觀(guān)明知，按照上述司法解釋的定罪思路，認(rèn)定播放器公司構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，在法律上似乎并無(wú)疑義。但是，如果將這些司法解釋與更高位階的刑法條文來(lái)對(duì)比考查，會(huì)發(fā)現(xiàn)一些微妙但是關(guān)鍵的差異，而正是這些差異，會(huì)直接導(dǎo)致不同的結(jié)論。

我國(guó)刑法典分則中關(guān)于共犯的直接規(guī)定很少，這里僅舉兩例說(shuō)明之。(1)《刑法》第156條關(guān)于走私共犯的規(guī)定，“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號(hào)、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處”。(2)《刑法》第350條關(guān)于制造毒品罪的共犯規(guī)定，“明知他人制造毒品而為其提供前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處”。顯然，(1)成立共犯必須是“通謀”，(2)則只要“明知”即可。

為什么會(huì)有這種不同?仔細(xì)觀(guān)察后可知，在(1)中的行為，是為走私者提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明，或者提供運(yùn)輸、保管、郵寄等，這些都是屬于現(xiàn)代社會(huì)生活中非常普遍的、大量存在的日常行為。提供此類(lèi)幫助者，必須事先與他人有通謀。而在(2)中的行為，即為制毒者提供制造毒品的原料或者配劑，卻并不是一種日常性的行為，顯然，這些制造毒品的原料或者配劑不同于普通的貨物，持有者或經(jīng)營(yíng)者不能向其他的日用商品一樣隨意向他人提供。提供此類(lèi)幫助者，主觀(guān)上只要明知就足以入罪。由此可見(jiàn)，盡管行為都是在客觀(guān)上為他人犯罪提供了幫助，但是，鑒于不同幫助行為存在某種性質(zhì)差異，相應(yīng)地，入罪時(shí)對(duì)于行為人的主觀(guān)方面的要求也寬嚴(yán)不同。

但是，立法上的這種刻意的、精細(xì)的區(qū)分，卻被司法解釋的制定者們有意或無(wú)意地抹殺了。上述提及的各個(gè)司法解釋?zhuān)瑢?duì)為他人犯罪提供幫助者，主觀(guān)上一概以是否“明知”衡量之。只要達(dá)到這一門(mén)檻，不再進(jìn)一步考慮有無(wú)“通謀”的問(wèn)題，而直接以共犯入罪。同樣是幫助行為，提供貸款、提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)與提供制毒原料之間有無(wú)差異?以及這種差異有無(wú)法律上的重要意義?這些問(wèn)題，在上述司法解釋的定罪邏輯中，處在了一個(gè)盲點(diǎn)的位置。

在我們的社會(huì)生活中，每天有無(wú)數(shù)的日常性事件發(fā)生，其中一些行為，直接或間接地為犯罪行為的實(shí)行提供了幫助。例如，開(kāi)飯店，開(kāi)公交車(chē)或出租車(chē)、開(kāi)商場(chǎng)、開(kāi)加油站等，這些行為本來(lái)都是中立無(wú)害的。現(xiàn)在假設(shè)，有一個(gè)人到飯店來(lái)吃飯，是打算吃飽了有力氣去殺人的;有一個(gè)人上了公交車(chē)或者出租車(chē)，是打算去火車(chē)站實(shí)施爆炸的;有一個(gè)人到商店里買(mǎi)一把榔頭，是打算入室盜竊的;有一個(gè)人來(lái)給車(chē)加油，是要開(kāi)車(chē)去搶銀行的……如果這些場(chǎng)所或設(shè)施的經(jīng)營(yíng)者對(duì)此“明知”，不僅知道那個(gè)人的犯罪意圖，而且也知道自己的經(jīng)營(yíng)行為會(huì)為那個(gè)人的違法犯罪，提供幫助或者促進(jìn)的作用，但是他仍然照常為那個(gè)人提供飯菜、提供運(yùn)輸、賣(mài)榔頭給他、給他的汽車(chē)加油……事后來(lái)看，經(jīng)營(yíng)者的行為在客觀(guān)上確實(shí)對(duì)犯罪人起到了幫助作用，是其犯罪行為得以實(shí)施的因果鏈條上必不可缺的一環(huán)。從共同犯罪的基本原理來(lái)看，既然提供支持者認(rèn)識(shí)到了罪犯的行為，又有客觀(guān)的幫助效果，那么，就應(yīng)該按照幫助犯予以處罰。但是，這些日常行為的存在和實(shí)施，是被這個(gè)社會(huì)生活接納、允許甚至必不可少的一部分，這就出現(xiàn)了矛盾和沖突。法律是否應(yīng)當(dāng)懲罰這個(gè)外表看起來(lái)是中立無(wú)害的，但客觀(guān)上又有幫助作用的行為呢?

這就是刑法上的“中立的幫助行為”之爭(zhēng)。在法教義學(xué)上，這個(gè)問(wèn)題被具體討論:在何種程度上，一個(gè)日常中立的行為，能夠被評(píng)價(jià)為是可罰的犯罪行為?對(duì)此，理論上存在很大爭(zhēng)議。有較為激進(jìn)的少數(shù)觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，中立的幫助行為與普通的幫助犯一樣，不存在任何特殊性。幫助犯的處罰規(guī)則并沒(méi)有對(duì)某個(gè)行業(yè)給予特殊的優(yōu)待。如果認(rèn)為一種符合交易慣例的幫助方式有別于其他的幫助犯，那么就會(huì)在此撕開(kāi)一道懲罰漏洞，在這個(gè)漏洞的范圍之內(nèi)，鑒于這種有利可圖而又沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)后果的劃算理由，會(huì)形成一種特別有效的刺激，激勵(lì)人們?nèi)ヌ峁┻@種可以出售的支持和服務(wù)。

但是，這種不加限制的觀(guān)點(diǎn)很少得到支持。絕大多數(shù)學(xué)者主張，應(yīng)該對(duì)中立行為的處罰進(jìn)行限制。其中，一些觀(guān)點(diǎn)是從客觀(guān)構(gòu)成要件層面進(jìn)行入罪限縮。理由在于，如果把各種日常行為千篇一律、機(jī)械地視作抽象的支持行為，這會(huì)導(dǎo)致刑法構(gòu)成要件的范圍不可接受的過(guò)度延伸。當(dāng)一個(gè)日常行為能夠被公民的一般性行動(dòng)自由所覆蓋和庇護(hù)時(shí)，客觀(guān)構(gòu)成要件的部分就已經(jīng)取消了。僅依靠剩下的主觀(guān)部分，懲罰一個(gè)提供間接幫助的行為決意，是對(duì)個(gè)人自由的不被允許的限制。這是要求從事日常生活交往的人，對(duì)于犯罪人承擔(dān)起一種額外的監(jiān)管義務(wù)，或者說(shuō)賦予其一種對(duì)于受到威脅的特定法益予以保護(hù)的保證人地位，而這種要求是缺乏根據(jù)的，也違背了基本的生活情理。

即使是在從客觀(guān)層面加以限縮的理論陣營(yíng)中，具體的角度和進(jìn)路也存在差異。例如，有的觀(guān)點(diǎn)主張通過(guò)社會(huì)相當(dāng)性理論進(jìn)行限制。具有社會(huì)相當(dāng)性就意味著一種屬于通常狀態(tài)的、在社會(huì)上行動(dòng)的自由。如果行為落在這個(gè)范圍之內(nèi)，它就同時(shí)脫離了刑法構(gòu)成要件的包圍。中立行為所創(chuàng)設(shè)的這種風(fēng)險(xiǎn)，落在應(yīng)該由社會(huì)答責(zé)的范圍內(nèi)，因?yàn)榧热凰且环N在日常生活中大量出現(xiàn)的、被社會(huì)生活秩序允許進(jìn)行的，社會(huì)就要為這種誕生和容納這種行為的后果負(fù)責(zé)。

也有的學(xué)者認(rèn)為，一般的社會(huì)相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)有些模糊寬泛，應(yīng)該進(jìn)一步加上“職業(yè)”的限制。并非所有的中立的、具有社會(huì)相當(dāng)性的行為，都應(yīng)該被排除出刑法構(gòu)成要件的范圍，而僅是那些條件或群體被專(zhuān)門(mén)化的或被地方化的行為人，如醫(yī)生、糕點(diǎn)師、律師、稅務(wù)顧問(wèn)等，由于其職業(yè)的性質(zhì)和行規(guī)而形成了職業(yè)的社會(huì)相當(dāng)性，這樣的職業(yè)相當(dāng)性就應(yīng)該被預(yù)先規(guī)定在構(gòu)成要件之外。之所以如此，是因?yàn)槿绻恳粋€(gè)職業(yè)都公開(kāi)其行業(yè)行為規(guī)范，并在這種規(guī)范下履行了國(guó)家和社會(huì)認(rèn)可的工作任務(wù)，也就是都在執(zhí)行社會(huì)的分工，那么，就可以推論說(shuō)，這種行業(yè)規(guī)范并沒(méi)有和刑法相抵觸，而是呈現(xiàn)出相互補(bǔ)充和更加具體化的關(guān)系。

還有一種看法認(rèn)為社會(huì)相當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于蒼白，需要進(jìn)一步借助客觀(guān)歸責(zé)理論。只有通過(guò)客觀(guān)歸責(zé)理論的替代和彌補(bǔ)，才能對(duì)于那些間接地引起危害后果的幫助行為提供能否歸責(zé)的具體化的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)，是否創(chuàng)設(shè)了一個(gè)法所不允許的，而且在具體結(jié)果中被實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。與上述從客觀(guān)要件層面加以限制的思路相反，還有很多學(xué)者從主觀(guān)層面入手，區(qū)分直接故意和間接故意或者是看有無(wú)促進(jìn)意思。此外，還有很多學(xué)者采取較為折衷的觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為在中立幫助行為的問(wèn)題上，主客觀(guān)要素有必要同時(shí)考慮。

可以說(shuō)，刑法理論在中立的幫助行為的問(wèn)題上，觀(guān)點(diǎn)林林總總，理由不一而足，但是一個(gè)共同的努力方向，都是在為這種中立行為的入罪化，尋找一個(gè)可靠的教義學(xué)上的限制標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，這些教義學(xué)的技術(shù)方案的背后，或者說(shuō)，制約甚至決定人們?cè)O(shè)計(jì)或者選擇具體理論方案的驅(qū)動(dòng)力，是要回答一個(gè)憲法的，甚至是法哲學(xué)和公共政策上的一般性問(wèn)題。那就是，一個(gè)行為可能在某些場(chǎng)合創(chuàng)造了風(fēng)險(xiǎn)，但同時(shí)，它又是一種在日常生活中大量出現(xiàn)的、被這個(gè)社會(huì)生活秩序允許和接納的行為，那么，這個(gè)行為創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)的后果，究竟是要?dú)w責(zé)給這個(gè)行為人，還是要作為社會(huì)存續(xù)和進(jìn)步所必付的代價(jià)，而由這個(gè)社會(huì)自己消化、自我答責(zé)呢?這些問(wèn)題，實(shí)在是最高司法機(jī)關(guān)在出臺(tái)司法解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重考慮的。

但是，最近的立法者似乎跑得比兩高還快一些。《刑法修正案(九)》草案規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知他人在其網(wǎng)絡(luò)上傳播違法信息或?qū)嵤┓缸铮匀惶峁┘夹g(shù)支持或者平臺(tái)服務(wù)的，要獨(dú)立地追究刑事責(zé)任。這個(gè)規(guī)定，比現(xiàn)在的司法解釋更進(jìn)了一步，將本來(lái)還存在理論爭(zhēng)議的中立幫助行為，一下子立法提升為正犯處罰了。我個(gè)人覺(jué)得，這一步跨得有點(diǎn)大也太急了。

類(lèi)似的司法解釋以及修正案的立法者，應(yīng)該考慮到中立的幫助行為的懲罰與社會(huì)存續(xù)進(jìn)步之間的關(guān)系。特別是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中，決策者似乎并沒(méi)有充分理解和認(rèn)識(shí)到相關(guān)立法的后果和深遠(yuǎn)影響。生活在一個(gè)全球化時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為公認(rèn)的最充滿(mǎn)想象力和創(chuàng)造性的新的產(chǎn)業(yè)。中國(guó)這些年在經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等各個(gè)方面所涌現(xiàn)出來(lái)的想象力和創(chuàng)造力，在整個(gè)全球競(jìng)爭(zhēng)中展現(xiàn)出來(lái)的活力和影響力，相當(dāng)大一部分來(lái)自于互聯(lián)網(wǎng)。在今天這樣一個(gè)信息網(wǎng)絡(luò)的時(shí)代，類(lèi)似的立法會(huì)不會(huì)給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商賦予過(guò)重的、實(shí)際上也難以承擔(dān)的審核和甄別的責(zé)任?會(huì)不會(huì)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與用戶(hù)之間滋生出一種相互監(jiān)督甚至敵視的關(guān)系?要求企業(yè)履行網(wǎng)絡(luò)警察的義務(wù)，這樣一個(gè)社會(huì)分工的錯(cuò)位，最終可能會(huì)阻礙甚至窒息整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。

這個(gè)國(guó)家要進(jìn)步，特別是要?jiǎng)?chuàng)新，要擺脫對(duì)他國(guó)的技術(shù)依賴(lài)、思想依賴(lài)、文化依賴(lài)，就必須要給創(chuàng)新者提供一個(gè)最少束縛的、能讓其迸發(fā)出最大創(chuàng)造力的平臺(tái)。打開(kāi)窗戶(hù)，總會(huì)飛進(jìn)來(lái)蒼蠅，但人們還是要打開(kāi)窗戶(hù);吃飯有時(shí)候會(huì)噎住，但人們不會(huì)因噎廢食。凡事都有代價(jià)，不能因?yàn)楦冻鲆恍┐鷥r(jià)，就看不到這個(gè)代價(jià)可能換來(lái)的巨大收益。希望立法者、司法者、執(zhí)政者，在出臺(tái)或制定每一項(xiàng)政策和制度時(shí)，在處理每一起案件時(shí)，都能夠在一個(gè)更加長(zhǎng)遠(yuǎn)的視野之內(nèi)，認(rèn)真地考慮這些利弊權(quán)衡的問(wèn)題。在此過(guò)程中，刑法理論可以也應(yīng)當(dāng)可以提供技術(shù)和智力上的支持。