內(nèi)容提要:我國立法在確定平行進(jìn)口的合法性問題時(shí)，應(yīng)從兩大理論分歧入手，結(jié)合商標(biāo)的功能，以及商標(biāo)法的立法宗旨這兩個(gè)方面，綜合加以考慮。原則上禁止平行進(jìn)口，同時(shí)有限制地適用商標(biāo)權(quán)國際(或區(qū)域)窮竭原則，在一定條件下允許平行進(jìn)口。

當(dāng)代國際貿(mào)易競爭日趨激烈，各國之間的貿(mào)易“攻防戰(zhàn)”可謂此起彼伏。平行進(jìn)口，作為一個(gè)與知識產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的國際貿(mào)易問題，既是國際貿(mào)易競爭中的焦點(diǎn)問題之一，也是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期討論且頗有爭議的棘手問題之一，在我國立法中尚屬空白。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，特別是在我國加入WTO之后，平行進(jìn)口問題將越來越頻繁地出現(xiàn)在我國的進(jìn)出口貿(mào)易中，由此引發(fā)的法律爭議也會尖銳地?cái)[在我們面前。所以，在我國知識產(chǎn)權(quán)立法與司法實(shí)踐中如何解決這一問題將變刻不容緩。

一、平行進(jìn)口的概念

平行進(jìn)口亦稱為“灰色市場”，我國學(xué)者對其定義有一定的差別。一些學(xué)者的定義是：一國未被授權(quán)的進(jìn)口商“未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，進(jìn)口并出售帶有相同商標(biāo)的商品”。[1]還有學(xué)者定義為：在外國商標(biāo)權(quán)人授權(quán)國內(nèi)商標(biāo)被許可人(以下簡稱代理商)使用其商標(biāo)制造或經(jīng)銷其特定商品的情況下，其他未經(jīng)授權(quán)使用其商標(biāo)的國內(nèi)經(jīng)銷商(下簡稱非代理商)通過外國商標(biāo)權(quán)人或第三人合法進(jìn)口外國商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內(nèi)銷售，從而形成代理商與非代理商在國內(nèi)市場因商標(biāo)正面競爭的現(xiàn)象，對此現(xiàn)象稱之為平行進(jìn)口。[2]根據(jù)第二種定義，必須有被授權(quán)代理商的“先行”使用或進(jìn)口的事實(shí)，才存在非代理商的“平行”進(jìn)口問題。而根據(jù)第一種定義，則沒有這樣一個(gè)前提條件。筆者認(rèn)為，根據(jù)國外諸多國家的立法及實(shí)踐，只要本國存在商標(biāo)權(quán)人，第三人未經(jīng)其許可將標(biāo)有其商標(biāo)的商品進(jìn)口到國內(nèi)就構(gòu)成平行進(jìn)口，不管事實(shí)上是否存在商標(biāo)被許可人的“先行”使用或進(jìn)口。筆者比較贊同第一種定義法，不過既無“先行”進(jìn)口，何來“平行”進(jìn)口?所以筆者認(rèn)為使用“灰色市場”這個(gè)概念似乎更恰當(dāng)些。

筆者認(rèn)為，所謂平行進(jìn)口，是指當(dāng)某一商標(biāo)在兩個(gè)或兩個(gè)以上國家注冊獲得法律保護(hù)時(shí)，一國未被授權(quán)的進(jìn)口商直接或間接從外國商標(biāo)權(quán)人手中合法購得標(biāo)有其商標(biāo)的商品并未經(jīng)本國商標(biāo)權(quán)人許可輸入本國銷售的行為。在平行進(jìn)口關(guān)系中，有三方基本當(dāng)事人，即：外國商標(biāo)權(quán)人、本國商標(biāo)權(quán)人、未經(jīng)授權(quán)的進(jìn)口商(非代理商)。

平行進(jìn)口的上述定義表明：(1)平行進(jìn)口商進(jìn)口的商品必須是國外商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)或銷售的同牌名“正宗商品”。(2)平行進(jìn)口以非代理商合法取得標(biāo)的物以及進(jìn)口的標(biāo)的物合法為前提。若平行進(jìn)口的商品系非法取得或?yàn)榉欠ㄉ唐罚瑒t這種“進(jìn)口”將因其明顯違反國家相應(yīng)的法律而受到制裁。因此，這種非法進(jìn)口同牌名商品是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)已無討論的意義了。

二、在平行進(jìn)口問題上的兩大理論分歧

在國際貿(mào)易中，出于經(jīng)濟(jì)和法律的考慮，有關(guān)平行進(jìn)口的合理性、合法性問題，特別是合法性問題，即平行進(jìn)口是否構(gòu)成對進(jìn)口國當(dāng)事人商標(biāo)權(quán)的侵犯，成為國際貿(mào)易領(lǐng)域及知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期以來爭論不休的問題。在這一問題上存在著商標(biāo)權(quán)地域性理論與商標(biāo)權(quán)窮竭理論之爭。

反對平行進(jìn)口者的主要理論依據(jù)是商標(biāo)權(quán)地域性理論。該理論認(rèn)為，商標(biāo)在哪國注冊，其所有人的獨(dú)占權(quán)利就應(yīng)在哪國受到法律保護(hù)。因此，未經(jīng)所有人或被許可使用人同意的平行進(jìn)口是對進(jìn)口國商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的侵犯。而且，商標(biāo)權(quán)根據(jù)每一國家的商標(biāo)法而成為一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利存在，其合法作用除了標(biāo)示商品(或服務(wù))的來源及其信譽(yù)外，在不同的國家事實(shí)上具有不同的意義。特別是當(dāng)商標(biāo)使用權(quán)發(fā)生域外轉(zhuǎn)讓時(shí)，商標(biāo)權(quán)代表著被許可使用人開發(fā)出的獨(dú)立信譽(yù)。為了建立這種信譽(yù)，被許可人做出了額外的努力，付出了相當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。保護(hù)這種獨(dú)立的信譽(yù)，就是商標(biāo)權(quán)地域原則之所以產(chǎn)生的基礎(chǔ)，平行進(jìn)口無疑將使被許可人的這種獨(dú)立的權(quán)利利益受到損害。[3]

反對平行進(jìn)口者還認(rèn)為，從經(jīng)濟(jì)上看：(1)消費(fèi)者對灰色市場的存在幾乎一無所知，面對市場上價(jià)格懸殊而商標(biāo)相同的商品，消費(fèi)者會感到茫然。平行進(jìn)口的商品通常只具備商家提供的服務(wù)和擔(dān)保，不具備廠家提供的服務(wù)和擔(dān)保，消費(fèi)者通常并不知道或不可能注意到這些差別，特別是由于各國具體情況不同，即使同一商標(biāo)的商品，在質(zhì)量上也可能存在差異，因而，平行進(jìn)口可能使消費(fèi)者對同一商標(biāo)但不同來源的商品產(chǎn)生判斷和選擇上的困難。如果平行進(jìn)口商品存在質(zhì)量缺陷，而又沒有明確標(biāo)示出商品來源，消費(fèi)者就會因無從識別而遭受其害。(2)由于平行進(jìn)口的貨物在質(zhì)量、售后服務(wù)以及擔(dān)保方面和廠商提供的服務(wù)和擔(dān)保不同，由此引起消費(fèi)者的不滿將直接損及國內(nèi)商標(biāo)所有人或使用權(quán)人的良好信譽(yù)。

贊成平行進(jìn)口者的理論依據(jù)則是商標(biāo)權(quán)窮竭理論，該理論認(rèn)為：只要商標(biāo)權(quán)所有人或被許可使用人曾經(jīng)同意將標(biāo)有其商標(biāo)的商品投入市場，那么該商標(biāo)權(quán)所有人及被許可使用人就喪失了對它的控制，其權(quán)利已經(jīng)用盡。任何人合法取得該批商品后再如何轉(zhuǎn)銷，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)干涉。因此，平行進(jìn)口是合法的，不構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵犯。

贊成平行進(jìn)口者還認(rèn)為：(1)從促進(jìn)自由貿(mào)易的角度講，商標(biāo)產(chǎn)品平行進(jìn)口可以促使相關(guān)商品在國際市場上的自由流通，防止商標(biāo)權(quán)人濫用自己的權(quán)利，造成國際市場的人為分割，從而有利于促進(jìn)世界資源的充分利用與國際經(jīng)濟(jì)的合作與發(fā)展，進(jìn)一步推動世界貿(mào)易自由化進(jìn)程。(2)平行進(jìn)口商與授權(quán)進(jìn)口商之間的競爭，可以促進(jìn)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，給進(jìn)口國的消費(fèi)者提供更多、更廉價(jià)的消費(fèi)選擇。由于平行進(jìn)口商一般不需要庫存及廠家售后服務(wù)的開支，不需要廣告和公關(guān)費(fèi)用，因此，灰色市場進(jìn)口的商品在價(jià)格上會便宜很多。

三、各國有關(guān)平行進(jìn)口的立法、判例比較研究

由于商標(biāo)權(quán)保護(hù)理論不同，各國的立法與司法實(shí)踐對平行進(jìn)口的態(tài)度差異很大。

《英國商標(biāo)法》第4條第3款第1項(xiàng)規(guī)定：只要商標(biāo)所有人或其發(fā)出的許可證的注冊使用人曾經(jīng)同意過在某種投放市場的商品上使用他的商標(biāo)，無論帶有這種商標(biāo)的商品怎樣分銷和轉(zhuǎn)銷，該商標(biāo)所有人或許可證持有人都無權(quán)控制。《英國判例法》還進(jìn)一步規(guī)定，如果經(jīng)商標(biāo)所有人或許可證持有人的同意而將帶有其商標(biāo)的商品銷售到國外，他就無權(quán)阻止他的國外子公司將同樣的商品帶著同樣的商標(biāo)再返銷英國。

德國在平行進(jìn)口問題上也是適用商標(biāo)權(quán)“窮竭”原則的。按照德國現(xiàn)行《商標(biāo)法》規(guī)定，只要德國商標(biāo)權(quán)人或被許可人將貼有其商標(biāo)的商品投放于國內(nèi)外市場，其商標(biāo)權(quán)便由此窮竭，此后商標(biāo)權(quán)人或被許可人無權(quán)再控制該商品的流通，包括平行進(jìn)口。商標(biāo)權(quán)窮竭在德國有一個(gè)例外，即商品在流通過程中改變了其重要特性和質(zhì)量。

美國有關(guān)平行進(jìn)口問題的立法主要體現(xiàn)在《美國法典》第19卷第1526節(jié)《正宗商品排外法》。該法規(guī)定任何貼有美國公民或公司所擁有的商標(biāo)的外國商品進(jìn)入美國均系違法;除非在進(jìn)口登記時(shí)得到美國商標(biāo)權(quán)人的書面同意。但《美國海關(guān)條例》第133.21條c款卻規(guī)定，如果外國商標(biāo)權(quán)所有人和美國商標(biāo)權(quán)所有人為同一人，或外國商標(biāo)使用權(quán)人與美國商標(biāo)權(quán)所有人系母子關(guān)系，則貼有該商標(biāo)的商品平行進(jìn)口不在禁止之列。盡管法院與海關(guān)之間、各法院之間的觀點(diǎn)和案件處理上存在差異和沖突，但近幾十年內(nèi)地域性商標(biāo)理論始終占主導(dǎo)地位。然而判斷這類商品平行進(jìn)口是否構(gòu)成侵犯美國的商標(biāo)權(quán)，美國主要看本國商標(biāo)的信譽(yù)是否有別于外國同一商標(biāo)的信譽(yù)。如果本國商品質(zhì)量由于“地域”因素有別于外國同種商品或本國商標(biāo)有其獨(dú)立的信譽(yù)，則貼有這種商標(biāo)的商品的平行進(jìn)口構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

和上述各國不同的是，日本在對待平行進(jìn)口問題上。避開了“地域原則”和“權(quán)利窮竭”原則之爭，而是適用刑法理論中的“實(shí)質(zhì)違法”原則。在判斷平行進(jìn)口是否屬于“實(shí)質(zhì)違法”時(shí)，法院考慮了以下因素：(1)商標(biāo)所標(biāo)示的產(chǎn)地和所代表的質(zhì)量是否因平行進(jìn)口受到了損害，造成了混淆;(2)本國商標(biāo)的信譽(yù)是否具有獨(dú)立性;(3)平行進(jìn)口的真貨是否促進(jìn)了商品的價(jià)格和服務(wù)上的公平和自由競爭;(4)平行進(jìn)口商是否有“搭便車”的行為或是否存在不公平競爭的做法。如果不屬于“實(shí)質(zhì)違法”，則應(yīng)當(dāng)允許平行進(jìn)口。

與商標(biāo)權(quán)有關(guān)的一些國際公約，如《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》、《關(guān)于商標(biāo)注冊的馬德里協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等都未明確提及平行進(jìn)口問題。區(qū)域性條約的態(tài)度相對來說比較明朗，歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)(EEA)協(xié)定原則上適用權(quán)利窮竭原則，即在歐洲經(jīng)濟(jì)合作體的成員國范圍內(nèi)適用商標(biāo)權(quán)窮竭理論，允許平行進(jìn)口，但也規(guī)定了例外，即商品狀況在投放市場后遭到改變或損壞時(shí)，或商標(biāo)的聲譽(yù)因?yàn)橹匦掳b等受到損害，則不適用商標(biāo)權(quán)窮竭，禁止平行進(jìn)口。北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定則原則上禁止平行進(jìn)口，但如果這種進(jìn)口是在商標(biāo)所有人控制之下，則允許平行進(jìn)口。

由上可知，在對待平行進(jìn)口問題上，各國立法與司法實(shí)踐基于不同的商標(biāo)理論意見分歧很大，一些國家主張商標(biāo)權(quán)地域原則，對平行進(jìn)口持反對態(tài)度，一些國家主張商標(biāo)權(quán)窮竭原則，對平行進(jìn)口持肯定態(tài)度，但無論怎樣，絕對禁止或絕對允許商標(biāo)平行進(jìn)口的國家都是極少的。

筆者認(rèn)為，在對待平行進(jìn)口問題上的商標(biāo)權(quán)地域原則與商標(biāo)權(quán)窮竭原則之爭，實(shí)質(zhì)上是商標(biāo)權(quán)的國內(nèi)窮竭論與國際窮竭論之爭。如果贊成平行進(jìn)口，則表明其也承認(rèn)商標(biāo)權(quán)國際(或區(qū)域)窮竭論;反之，則表明其否認(rèn)商標(biāo)權(quán)的國際(或區(qū)域)窮竭論。