內容提要:我國立法在確定平行進口的合法性問題時，應從兩大理論分歧入手，結合商標的功能，以及商標法的立法宗旨這兩個方面，綜合加以考慮。原則上禁止平行進口，同時有限制地適用商標權國際(或區域)窮竭原則，在一定條件下允許平行進口。

當代國際貿易競爭日趨激烈，各國之間的貿易“攻防戰”可謂此起彼伏。平行進口，作為一個與知識產權密切相關的國際貿易問題，既是國際貿易競爭中的焦點問題之一，也是知識產權法學界長期討論且頗有爭議的棘手問題之一，在我國立法中尚屬空白。隨著經濟全球化的發展，特別是在我國加入WTO之后，平行進口問題將越來越頻繁地出現在我國的進出口貿易中，由此引發的法律爭議也會尖銳地擺在我們面前。所以，在我國知識產權立法與司法實踐中如何解決這一問題將變刻不容緩。

一、平行進口的概念

平行進口亦稱為“灰色市場”，我國學者對其定義有一定的差別。一些學者的定義是：一國未被授權的進口商“未經商標權人許可，進口并出售帶有相同商標的商品”。[1]還有學者定義為：在外國商標權人授權國內商標被許可人(以下簡稱代理商)使用其商標制造或經銷其特定商品的情況下，其他未經授權使用其商標的國內經銷商(下簡稱非代理商)通過外國商標權人或第三人合法進口外國商標權人或其授權廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內銷售，從而形成代理商與非代理商在國內市場因商標正面競爭的現象，對此現象稱之為平行進口。[2]根據第二種定義，必須有被授權代理商的“先行”使用或進口的事實，才存在非代理商的“平行”進口問題。而根據第一種定義，則沒有這樣一個前提條件。筆者認為，根據國外諸多國家的立法及實踐，只要本國存在商標權人，第三人未經其許可將標有其商標的商品進口到國內就構成平行進口，不管事實上是否存在商標被許可人的“先行”使用或進口。筆者比較贊同第一種定義法，不過既無“先行”進口，何來“平行”進口?所以筆者認為使用“灰色市場”這個概念似乎更恰當些。

筆者認為，所謂平行進口，是指當某一商標在兩個或兩個以上國家注冊獲得法律保護時，一國未被授權的進口商直接或間接從外國商標權人手中合法購得標有其商標的商品并未經本國商標權人許可輸入本國銷售的行為。在平行進口關系中，有三方基本當事人，即：外國商標權人、本國商標權人、未經授權的進口商(非代理商)。

平行進口的上述定義表明：(1)平行進口商進口的商品必須是國外商標權人生產或銷售的同牌名“正宗商品”。(2)平行進口以非代理商合法取得標的物以及進口的標的物合法為前提。若平行進口的商品系非法取得或為非法商品，則這種“進口”將因其明顯違反國家相應的法律而受到制裁。因此，這種非法進口同牌名商品是否構成商標侵權已無討論的意義了。

二、在平行進口問題上的兩大理論分歧

在國際貿易中，出于經濟和法律的考慮，有關平行進口的合理性、合法性問題，特別是合法性問題，即平行進口是否構成對進口國當事人商標權的侵犯，成為國際貿易領域及知識產權法學界長期以來爭論不休的問題。在這一問題上存在著商標權地域性理論與商標權窮竭理論之爭。

反對平行進口者的主要理論依據是商標權地域性理論。該理論認為，商標在哪國注冊，其所有人的獨占權利就應在哪國受到法律保護。因此，未經所有人或被許可使用人同意的平行進口是對進口國商標權人權利的侵犯。而且，商標權根據每一國家的商標法而成為一個獨立的權利存在，其合法作用除了標示商品(或服務)的來源及其信譽外，在不同的國家事實上具有不同的意義。特別是當商標使用權發生域外轉讓時，商標權代表著被許可使用人開發出的獨立信譽。為了建立這種信譽，被許可人做出了額外的努力，付出了相當的費用。保護這種獨立的信譽，就是商標權地域原則之所以產生的基礎，平行進口無疑將使被許可人的這種獨立的權利利益受到損害。[3]

反對平行進口者還認為，從經濟上看：(1)消費者對灰色市場的存在幾乎一無所知，面對市場上價格懸殊而商標相同的商品，消費者會感到茫然。平行進口的商品通常只具備商家提供的服務和擔保，不具備廠家提供的服務和擔保，消費者通常并不知道或不可能注意到這些差別，特別是由于各國具體情況不同，即使同一商標的商品，在質量上也可能存在差異，因而，平行進口可能使消費者對同一商標但不同來源的商品產生判斷和選擇上的困難。如果平行進口商品存在質量缺陷，而又沒有明確標示出商品來源，消費者就會因無從識別而遭受其害。(2)由于平行進口的貨物在質量、售后服務以及擔保方面和廠商提供的服務和擔保不同，由此引起消費者的不滿將直接損及國內商標所有人或使用權人的良好信譽。

贊成平行進口者的理論依據則是商標權窮竭理論，該理論認為：只要商標權所有人或被許可使用人曾經同意將標有其商標的商品投入市場，那么該商標權所有人及被許可使用人就喪失了對它的控制，其權利已經用盡。任何人合法取得該批商品后再如何轉銷，商標權人無權干涉。因此，平行進口是合法的，不構成對商標權的侵犯。

贊成平行進口者還認為：(1)從促進自由貿易的角度講，商標產品平行進口可以促使相關商品在國際市場上的自由流通，防止商標權人濫用自己的權利，造成國際市場的人為分割，從而有利于促進世界資源的充分利用與國際經濟的合作與發展，進一步推動世界貿易自由化進程。(2)平行進口商與授權進口商之間的競爭，可以促進國內經濟發展，給進口國的消費者提供更多、更廉價的消費選擇。由于平行進口商一般不需要庫存及廠家售后服務的開支，不需要廣告和公關費用，因此，灰色市場進口的商品在價格上會便宜很多。

三、各國有關平行進口的立法、判例比較研究

由于商標權保護理論不同，各國的立法與司法實踐對平行進口的態度差異很大。

《英國商標法》第4條第3款第1項規定：只要商標所有人或其發出的許可證的注冊使用人曾經同意過在某種投放市場的商品上使用他的商標，無論帶有這種商標的商品怎樣分銷和轉銷，該商標所有人或許可證持有人都無權控制。《英國判例法》還進一步規定，如果經商標所有人或許可證持有人的同意而將帶有其商標的商品銷售到國外，他就無權阻止他的國外子公司將同樣的商品帶著同樣的商標再返銷英國。

德國在平行進口問題上也是適用商標權“窮竭”原則的。按照德國現行《商標法》規定，只要德國商標權人或被許可人將貼有其商標的商品投放于國內外市場，其商標權便由此窮竭，此后商標權人或被許可人無權再控制該商品的流通，包括平行進口。商標權窮竭在德國有一個例外，即商品在流通過程中改變了其重要特性和質量。

美國有關平行進口問題的立法主要體現在《美國法典》第19卷第1526節《正宗商品排外法》。該法規定任何貼有美國公民或公司所擁有的商標的外國商品進入美國均系違法;除非在進口登記時得到美國商標權人的書面同意。但《美國海關條例》第133.21條c款卻規定，如果外國商標權所有人和美國商標權所有人為同一人，或外國商標使用權人與美國商標權所有人系母子關系，則貼有該商標的商品平行進口不在禁止之列。盡管法院與海關之間、各法院之間的觀點和案件處理上存在差異和沖突，但近幾十年內地域性商標理論始終占主導地位。然而判斷這類商品平行進口是否構成侵犯美國的商標權，美國主要看本國商標的信譽是否有別于外國同一商標的信譽。如果本國商品質量由于“地域”因素有別于外國同種商品或本國商標有其獨立的信譽，則貼有這種商標的商品的平行進口構成商標侵權。

和上述各國不同的是，日本在對待平行進口問題上。避開了“地域原則”和“權利窮竭”原則之爭，而是適用刑法理論中的“實質違法”原則。在判斷平行進口是否屬于“實質違法”時，法院考慮了以下因素：(1)商標所標示的產地和所代表的質量是否因平行進口受到了損害，造成了混淆;(2)本國商標的信譽是否具有獨立性;(3)平行進口的真貨是否促進了商品的價格和服務上的公平和自由競爭;(4)平行進口商是否有“搭便車”的行為或是否存在不公平競爭的做法。如果不屬于“實質違法”，則應當允許平行進口。

與商標權有關的一些國際公約，如《保護工業產權的巴黎公約》、《關于商標注冊的馬德里協定》、《與貿易有關的知識產權協議》等都未明確提及平行進口問題。區域性條約的態度相對來說比較明朗，歐洲經濟區(EEA)協定原則上適用權利窮竭原則，即在歐洲經濟合作體的成員國范圍內適用商標權窮竭理論，允許平行進口，但也規定了例外，即商品狀況在投放市場后遭到改變或損壞時，或商標的聲譽因為重新包裝等受到損害，則不適用商標權窮竭，禁止平行進口。北美自由貿易區協定則原則上禁止平行進口，但如果這種進口是在商標所有人控制之下，則允許平行進口。

由上可知，在對待平行進口問題上，各國立法與司法實踐基于不同的商標理論意見分歧很大，一些國家主張商標權地域原則，對平行進口持反對態度，一些國家主張商標權窮竭原則，對平行進口持肯定態度，但無論怎樣，絕對禁止或絕對允許商標平行進口的國家都是極少的。

筆者認為，在對待平行進口問題上的商標權地域原則與商標權窮竭原則之爭，實質上是商標權的國內窮竭論與國際窮竭論之爭。如果贊成平行進口，則表明其也承認商標權國際(或區域)窮竭論;反之，則表明其否認商標權的國際(或區域)窮竭論。