一、仲裁協議的法律適用

仲裁協議是雙方當事人合意將他們之間業已發生或將來可能發生的爭議交付仲裁解決的一種協議，它是國際商事仲裁得以發生的擔本依據。仲裁協議主要有兩種表現形式:(1)合同中的仲裁條款。它是指雙方當事人在簽訂有關合同時，在該合同中訂立的約定將可能發生的爭議提交仲裁解決的條款，是仲裁協議最常見和最重要的表現形式。(2)仲裁合同。

它是指在爭議發生前或爭議發生后有關當事人雙方經過平等協商，共同簽署的一個將有關爭議提交補裁解決的專門性協議，二‘又叫仲裁協議專。‘仲裁庭在審理雙方當事人交付仲裁的爭議時:首先要確定雙方當事人訂立的仲裁協議是否有效，如果仲裁協議無效，則仲裁根本無從發生，仲裁庭無權對爭議進行裁決，即傅作出裁決，其仲裁裁決也會被有關國家拒絕予以承認和執行。仲裁協議的法律適用，實際上就是仲裁庭應適用何國法律來確定仲裁協議的有效性。我們按照國際私法上合同準據法的一般理論，從當事人的締約能力、仲裁協議的形式有效性和實質有效性三個方面來進行分析。

1.當事人締約能力

雙方當事人訂立的仲裁協議在法律上是否有效，首先取決于當事人是否具有締約能力。

當事人的締約能力也是影響仲裁裁決能否得到承認與執行的一個因素。根據1958年《關于承認和執行外國仲裁裁決的公約》第5條第(1)項(a)款的規定，仲裁“協議的雙方當事人，根據對他們適用的法律，當時是處于某種無行為能力的情況之下”，可以構成當事人請求有關國家的主管當局對仲裁裁決拒絕予以承認和執行的理由。各國法律對當事人締約能力的規定互相歧異，對此，在國際私法上多主張依當事人的屬人法解決，瑞典法律即是如此。③但為求商業上法律關系的安全與穩定，以及保護其國籍或住所在行為地國的當事人的合法權益，當事人的締約能力除可適用屬人法外，亦可選擇適用締約地法。④因此，仲裁協議雙方當事人的締約能力，應依當事人屬人法或締約地法解決。

2.仲裁協議的形式有效性

有些國家(如瑞典)的法律對仲裁協議沒有任何特殊的形式要求，即仲裁協議可以是書面的，也可以是口頭的。但實際上，口頭的仲裁協議是極為罕見的。大多數國家的立法和有關的國際條約都明確規定仲裁協議必須采取一定的形式。例如，1949年《埃及民事和商事訴訟法》第821條規定:“仲裁協議必須是書面的方為有效。”1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第178條第(1)款規定:“在形式上，仲裁協議如果是通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構成書面證明的通訊方式作證明，即為有效。”聯合國國際貿易法委員會于1985年通過的《國際商事仲裁示范法》第7條也規定:“仲裁協議應是書面的。協議如載子當事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報或提供協議記錄的其他電訊手段中，或在申訴書和答辯書的交換中當事一方聲稱有協議而當事他方不否認即為書面協議”。上述可見，各國對仲裁協議形式有效性的要求不盡一致。關于合同的形式有效性，傳統上認為只要合同遵守了行為地法對形式的要求即可，“場所支配行為”‘原則過去曾被認為屬于強行法。但是現代法已多不再主張“場所支配行為”原則具有強行性，而是主張合同或符合締約地法或符合合同準據法對形式的要求即為有效。⑥因此，仲裁協議的形式有效性，應依締約地法或合同的準據法(包含仲裁條款的合同的準據法或仲裁合同本身的準據法)解決。-3.仲裁協議的實質有效性

如果雙方當事人在訂立仲裁協議(包括仲裁條款和仲裁合同)時對支配其實質有效性的法律進行了約定，則應適用當事人約定的法律。如果當事人未進行此項約定，則應適用與仲裁協議有最密切聯系的法律。以當事人意思自治作為確定合同準據法的首要原則，輔之以最密切聯系原則，這是當今世界各國越來越通行的作法，美、英、法、德、日等國的學說與判例均主張依據這兩個原則來確定支配仲裁協議實質有效性的法律。⑥一般說來，在當事人未明示選擇支配仲裁協議實質有效性的法律時，各國傾向于適用仲裁地法，因為仲裁地法往往被認為與仲裁協議有最密切聯系。瑞典法律對仲裁協議實質有效性的準據法的規定頗具特色，它首先允許當事人約定仲裁協議實質有效性應適用的法律;在當事人無明示選擇時，則根據仲裁協議的不同情況適用不同的原則處理:(1)如果仲裁協議指定瑞典為仲裁地，:或雖未指定仲裁地，但訂立合同時至少有一方當事人為瑞典居民，則仲裁協議的實質有效性應依瑞典法律來確定。(2)如果指明在瑞典境外進行仲裁，或雖未指明是在瑞典境內還是在境外仲裁，但雙方當事人均居住在瑞典境外，則可分兩種情況:如果審查仲裁協議實質有效性的仲裁裁決已經作出，幾則應按照裁決作出地，亦即仲裁程序進行地國家的法律來確定仲裁協議的實質有效性;如果仲裁裁決尚未作出，而仲裁協議指明某一特定國家為仲裁地，則應適用該仲裁地國法，即使仲裁協議未明確規定仲裁地，但如根據協議以外的情況能斷定當事人意欲在某國仲裁，也可適用該國法來確定仲裁協議的實質有效性。⑦顯然，在當事人未明示選擇支配仲裁協議實質有效性的法律時，瑞典法律傾向于適用仲裁地法來確定其實質有效性。1958年《關于承認和執行外國仲裁裁決的公約》第5條第1項(a)款、聯合國《國際商事仲裁示范法》第36條第(1)項(a)款也分別間接地規定了在仲裁協議雙方當事人就一支配其實質有效性的法律作了選擇時，應適用當事人選擇的法律，或在當事人未作此項法律選擇時，適用裁決作成地國家的法律(亦即仲裁地法)。后者規定’4畏據當事各方所同意遵守的法律，或未訂明有任何這種法律，則根據作出裁決的國家的法律，上述(仲裁)協議是無效的”，可構成拒絕承認和執行仲裁裁決的理由。

二、仲裁程序的法律適用

在國際商事仲裁中，仲裁庭對雙方當事人的爭議進行仲裁時，必須遵循一定的程序規姚。仲裁庭究竟應適用哪一程序法或程序規則，按照有關國際立法和各國仲裁法規，大致有以下規定。

1.如果雙方當事人在仲裁協議中對仲裁程序應適用的程序_法或仲裁規則進行了約定，則從其約定一‘我們知道，仲裁協議反.映了當事人通過仲裁解決爭議的意愿，是仲裁得以發生豹根本依據，也是整個仲裁程序的基石。尊重當事人在仲裁協議中就仲裁程序所作的選擇，就是尊重當事人的意愿，這已為有關仲裁的立法所一致肯定。例如，1985年《倫敦國際仲裁院仲裁規則》第5條第(.1)款規定:‘私當事人可就仲裁程序達成協議，仲裁院鼓勵當事人這樣做”。1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第182條第(1)款也規定:“當事人可直接地或通過援引仲裁規則規定仲裁程序，他們也可使之服從于他們所選擇的程序法。”一般說來，當事人將爭議交付某常設仲裁機構仲裁、可視為同意適用該常設仲裁機構的仲裁規則，但經雙方當事人和常設仲裁機構同意，也可選用其他仲裁規則，如《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》。在當事人將爭議交付臨時仲裁時鄉其仲裁程序更是完全由當事人自行規定。⑧

2.如果當事人未就仲裁程序應適用的程序規則或程序法進行約定，由仲裁庭決定應適用的程序規則或程序法。例如，聯合國《國際商事仲裁示范法》在第19條“程序規則的確定”中規定_f“(1)以服從本法的規定為準，肖事各方可以有.由地就仲裁庭進行仲裁所應遵循的程序達成協議。(忍)如未達成這種協議襯仲裁庭可以在本法的規定的限制下，按照它認為適當的方式進行仲裁”。《瑞士聯邦國際私法法規》第王即條第(2)款也規定:。“如果當事人沒有規定這種仲裁程序，必要時將由仲裁庭直接規定或援引某一法律或某一仲裁規則加以規定。”一般說來，仲裁庭應適用對爭議進行仲裁的某常設仲裁機構的仲裁規則或仲裁地國程序法。卜--.--，3，當事人就仲裁程序規則所進行的約定，或無此項約定時仲裁庭時所適用的程序規則所作的決定，均不得與仲裁地國程序法中的強制性規定相抵觸。也就是說，仲裁地國程序法中的這些強制性規定仍應適用于仲裁程序，不因當事人的約定或仲裁庭的決定而有所更改。

例如，1980年《法國關于仲裁的第80頭354號命令》第20條規定:“仲裁員規定仲裁程序，沒有義務遵守為法院所制訂的規則，但各方當事人在仲裁協議中對此另有規定的不在此限。但是新民事訴訟法典第4至第10條、第11條第(1)款和第13條至第21條所規定的關于訴訟的指導原財始終適用于仲裁程序。”《瑞士聯邦國際私法法規》第182條第(3)款規定的“不管選擇的程序如何，仲裁庭必須確保當事人間平等及在辯論程序中陳述的權利”，也是一條強制性規定，它是當事人或仲裁庭在選擇所適用的程序規則時不得予以排除的。瑞典法律也有類似規定。⑨

值得注意的是，中國現行的仲裁實踐表明，當事人在.中國涉外仲裁機構仲裁時，其程序只能適用該仲裁機構自己制仃的仲裁規則，而不能適用其他仲裁規則。這是中國現行的仲裁實踐與國際上一般作法所不同之處。⑩

三、仲裁實體問題的法律適用

_在國際商事仲裁中，仲裁員對爭議實體適用什么法律，直接關系到爭議解決的結果與雙方當事人的實體權利和義務，是一個應予重視的問題。目前，各國國內立法、司法實踐以及國際立法對實體問題的法律適用主要采取如下作法。

1.適用當事人你議選擇的法律(即適用當事人意思自治原則)

“當事人意思自治”最早作為確定合同準據法的一項原則，為法國的杜摩蘭所首倡，因其符合資本主義經濟發展的客觀要求，逐漸為各國國際私法所采用。今天，各國國際私法都規定，當涉外合同的當事人明示選擇處理合同爭議所適用的法律時，這種選擇應受尊重‘1985年《中華人民共和國涉外經濟合同法》和1986年《中華人民共和國民法通則》分別于第5條和第145條規定，涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。當事人意思自治原則也已為關于合同和仲裁的許多國際條約所采納。例如，1980年訂于羅馬的《關于合同義務法律適用的公約》第3條第(1)款規定:“合同依當事人選擇的法律。法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當明確地加以表示或表明。雙方當事人可自行選擇適用于合同的全部或部分的法律”。聯合國《國際商事仲裁示范法》第28條也規定:“仲裁庭應按照當事各方選定的適用于爭議實體的法律規則對爭議作出決定”。尹，尊重當事人對法律的選擇，是當今國際商事仲裁普遍承認和采用的解決合同爭議的最普遍的作法。這也是由國際商事仲裁的特點和仲裁管轄權的來源決定的。我們知道，仲裁斡基礎乃是當事人的意志，即當事人通過協議，為其所同意的目的并依其所同意的條件而賦予仲裁員以裁決案件的權力。既然仲裁員的權力來源于當事人的協議，那么，他們就必須遵從當事人的旨意，否則，其作為仲裁員的資格就會因當事人之間的協議而被撤銷，所作出的裁決也會為有關國家拒絕予以承認和執行。。所以，如果當事人合意使其合同關系受某一法律支配，或使其爭議依某一法律解決，仲裁員有義務尊重當事人的此種合意，并依此合意行事，適用當事人所選擇的法律。這里，當事人對解決合同爭議所選擇的法律，應理解為既包括實體法規范，也包括沖突法規范。因為當事人對沖突法的選擇間接地表明了當事人的意愿，尊重當事人的這種選擇，也是當事人意思自治原則所要求的。如果當事人明示選擇了某一沖突法，仲裁員應依此沖突法的指引，確定應一適用「的法律。.但是，當事人意思自治并非完全不受限制。一首先，當事人自主選擇法律，必須善意、合法，且不得違反有關國家法律中的強制性規定。例如，依照1804年《法國民法典》第3條的規定，凡屬警察和公共治安的法律，均不得因當事人的約定加以違反或規避;凡合同的標的涉及在法國境內的不動產，也不得適用意思自治使之受他國法律支配。《中華人民共和一國民法通則》第145條在規定“涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律”的同時，一又規定“法律另有規定的除外”，即是對當事人意想自治附加的限制。按照《中華人民共和國涉外經濟合同法》第5條的規定，在我國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，必須適用中國法律;1987年《中國銀行對外商投資企業貸款辦法》第25條規定，除中國銀行同意外，外商投資企業與中國銀行簽訂的借款合同的適用法律為中國法律。⑩當事扁一前三種合同協議選擇適用外國法律，或在中國銀行不同意的情況下對后一種合同協議選擇適用外國法律，都是無效的，當然不能為仲裁員所確認。其次，當事人自主選擇法律，亦不得違反有關國家或社會的重大或根本利益，以及法律和道德的基本原則，即不得違反公共秩序或公共政策。1804年《法國民法典》第6條規定一，“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”1958年《關于承認吞!執行外國仲裁裁決的公約》第5條第(2)款也規定:“被請求承認和執行裁決的國家的主管機關，如果查明……承認或執行該項裁決將和這個國家的公共秩序相抵觸”，可以拒絕承認和執行該項裁決。

2.適用某一法律沖突規則所確定的法律

盡管當事人意思自治是國際商事仲裁中解決合同爭議的最，一般原則，但是，當事人未在合同中明示選擇應適用的法律的情況是常有的，這時，仲裁庭就應適用某一法律沖突規則所確定的法律。過去有一種觀點認為，在此情況下，仲裁員應毒助于仲裁地的國際私法規則。這種觀點是從這樣一個假設發展而來的，即存在一個且只有‘個支配仲裁的法律，該法律就是仲裁地法(le二lociarbitri)。依此觀點，爭議的標的，仲裁員的任命和撤換，仲裁員的權力，仲裁程序，仲裁裁決的形式和效力以及所適用的沖突法規則等事項，都受仲裁地法支配。雖然當事人被授權對這些事項中的大多數行使意思自治權，但該理論僅允許他們在仲裁地法許可的范圍內為之。⑩這一觀點為擔任過國際法學會“國際私法上的仲裁”委員會報告員的索瑟·霍爾(Sauser‘Hall)教授所發展，他指出:“如果當事人未就可適用的法律達成協議，將適用仲裁地國法律的連結原則以解決法律沖突問題。”國際法學會1957年阿姆斯特丹會議和1959年納沙泰爾會議采納了此觀點。這些會議所通過的關于國際仲裁的《決議》第11條規定:“關于可適用于爭議實體的法律，依仲裁庭所在地國的法律的現行連結原則確定之。”但是，該理論過分強調了仲裁地法在國際商事仲裁中的作用，且適用經常不確定的、與當事人、仲裁或爭議都沒有真實聯系的國際私法規則會導致荒誕的結果。因此，它存在著不可克服的僵化性，并未獲得廣泛支持。1961年的《歐洲國際商事仲裁公約》即沒有接受這一理論，該公約第7條第(1)款規定:“如果當事人沒有決定應適用的法律，仲裁員可按照其認為可適用的沖突規則的規定，適用某一應適用的法律”。最近的國際仲裁立法和各國仲裁立法多采取更為自由、靈活的原則，以適應國際商事關系發展的需要。

1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第33條規定:“仲裁庭應適用當事人雙方預先指定的適用于爭端實質的法律，當事人未有此項指定時，仲裁庭應適用法律沖突規則所決定的認為可以適用的法律。”聯合國《國際商事仲裁示范法》也于第助條第(2)款規定:“如當事各方沒有任何規定，仲裁庭應適用它認為可以適用的法律沖突規則所確定的法律。”被譽為當代國際私法立法典范的1987年《瑞士聯邦國際私法法規》則更前進了一步，采用了“最密切聯系原則”這一靈活的、富于彈性的開放性法律沖突規則來確定應適用的法律。該法規第387條規定:“仲裁庭裁決時依據當事人所選擇的法律規則，或在無這種選擇時，依據與案件有最密切聯系的法律規則。”我國《涉外經濟合同法》第5條也規定，合同當事人沒有選擇處理合同爭議所適用的法律時，“適用與合同有最密切聯系的國家的法律”。這是一條先進的立法規定。

3.適用合同條款和貨易慣例

每一合同均有其特定的目的，該目的乃是其精髓所在和.存在理由”(raisond’etre)。

雙方當事人為保證實現合同的目的，總是設法以明晰的語言規定如何履行合同以及何時履行合同。為此，當事人在草擬合同時經常訂明:當事人各自的義務;履行的方式和時間，延遲履行、不完全履行或不履行的后果，免責事由、(如不可抗力);支付的數量、方式、時間和地點，可適用的法律;解決爭議的機構等等。然而，不管合同擬訂得如何詳細和周全，爭議仍可能發生。這時，審理合同爭議的仲裁員就會象法官一樣，首先注意合同本身是如何規定的:其目的、條款和周圍的情況。從這一客觀的立場出發，仲裁員總是力圖使當事人約定的合同得以實施。作為表達當事人意愿的證明的合同條款是仲裁員須據以裁決的。合同的實際規定為解決合同爭議提供了重要的根據。我們已知道當事人意思自治在確定合同準據法中的突出地位，但是，除非法律規則帶有強制性必須直接予以適用，否則它們只是在“填補合同空白”時才被適用。在合同含有清楚和明白的規定的場合，當事人意思自治原則要求這些規定應被尊重和執行。因此，審理爭議的仲裁員將力圖根據合同的措詞確定當事人實際表達的意愿并付諸實施。

另一方面，有關貿易慣例也是仲裁員必須予以考慮的。這些貿易慣例是在國際貿易中產生和發展起來的商業習膽，最一些在私人和按照各國的法律，在國際賈易中都允許當事團體阿形成的彝作用上類似于法律的規則·選擇適用貿易慣例的自由，一旦當事人在合同中采用了某項貿易慣例，它即對雙方當事人具有約束力。因此一些學者稱之為“自發法”(spontaneousIaw)。@許多國際仲裁公約和其他文件都規定，仲裁庭在裁定案件時，亦應考慮適用于具體合同或交易的貿易慣例。聯合國《國際商事仲裁示范法》第28條第(3)款規定:“在一切情形下，仲裁庭應按照合同的條款作出決定，并應考慮到適用于該項交易的貿易慣例。”((聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第33條第(3)款、《歐洲國際商事仲裁公約》第7條第(1)款以及1988年《國際商會調解與仲裁規則》第13條第(5)一款均有類似規定。更有甚者，1980年《聯合國國際貨物買賣合同公約》第9條規定:“雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法，對雙方當事人均有約束力。”并且規定:“除非另有協議，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例，在國際貿易上，已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守。”從上述規定不難看出，不僅雙方當事人明示同意的任何貿易慣例對他們有約束力，而且，除非雙方當事人另有協議，否則，即認為他們默示地接受了他們已知道或理應知道的為同類合同當事人所普遍遵守的貿易慣例。因此，可以說，貿易慣例不但是國際商事合同當事人進行法律適用選擇的對象，而且，仲裁員直接適用貿易慣例已成為國際商事仲裁實體問題法律適用的一個重要方面。

綜上所述，在國際商事仲裁中，仲裁員對爭議實體所適用的法律，首推雙方當事人協議選擇的法律，只有在當事人未明示選擇所適用的法律時，才由仲裁員依某一法律沖突規則確定應適用的法律;無論屬于何種情況，仲襖庭均應按照合同條款進行裁決，并應考慮到適用于具體合同或交易的貿易慣例。

注釋:

①參見李雙元、謝石松著:《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社199。年版，第511頁。

②同上，第543~544頁。

⑧參見周子亞、盧繩祖、李雙元等譯.《瑞典的仲裁》，法律出版社互p84年版，第36~40頁。

④參見李雙元著.《國際私法(沖突法篇)》，武漢大學出版社19盯年版，第268~270頁，第369頁。

⑥同上，第371頁。

⑥安徽大學法律系編:《法學論文集》，南京大學出版社1991年版，第3盯頁。

⑦同注③，第27~28頁，又見沈達明、馮大同編:《瑞典的法律與仲裁》，中國對外經濟貿易出版社1985年版，第142頁。

⑧參見程德鈞主編:《涉外仲裁與法律》(第一輯)，中國人民大學出版社1992年版，第17頁。

⑨參見章尚錦主編:《國際私法》，中國人民大學出版社1992年版，第259頁。

姚壯:《向現代化國際化邁進的我國國際商書仲裁》，載《法制日報》1993年3月7日第8版。

朱利安·盧(JulianD。M。Lew):《國際商事仲裁適用的法律:商事仲裁裁決研究》(ApplicableLaw1.InternationalCommereialArbitraton:AStudyinCotnmereialArbitrationAwards)，1975年英文版，第83丈。

參見韓德培、李雙元主編:《國際私法教學參考資料選編》(上冊)，武漢大學出版社1991年版，第63頁。

同注⑧，第245~2‘6頁。

⑧同注⑩，第405~魂。4頁。

⑩《中國大百科全書(法學卷)》，中國大百科全書出版社1984年版，第828頁。