船舶建造需要巨額的資金，能否順利融資成為能否成功建成船舶的關鍵。以建造中船舶抵押是常見的融資方式，其涉及的當事人主要包括船東、船廠和銀行，在世界資源重新整合、世界產業重新分工的當今時代，船東、船廠和銀行通常位于不同國家，以建造中船舶抵押融資因此具有了極強的涉外性。各國有關建造中船舶抵押權的設定和效力存在不同的法律規定，法律沖突顯著，如何協調此沖突以促進船舶融資?根據中國《海商法》第14條和第271條，建造中的船舶可以設定船舶抵押權，船舶抵押權適用船旗國法律。問題是：船東通常在船舶建造完成交付之后再在其選定的船籍港進行船舶登記，而建造過程中的船舶還沒有船旗國，若當事人此時就已設定的船舶抵押權發生爭議，該適用何國的法律?

一、建造中船舶抵押權的法律沖突

(一)設定的法律沖突

1.性質

建造中船舶抵押屬于船舶抵押還是動產抵押?在英國，不可能對建造中船舶設定船舶抵押，因為根據英國1894年《商船航運法》(MerchantShippingAct)，建造中船舶不是船舶，而是一般動產，可以設定抵押，通常的方法是轉讓建船合同，英國沒有建造中船舶的抵押登記制度。受英國法影響的大多數國家也沒有建造中船舶的抵押登記制度，如巴哈馬、開曼群島、馬爾他、新西蘭、南非等國。加拿大法律總體上受英國法影響較大，但對建造中船舶抵押可否登記的問題并未跟隨英國。根據加拿大法，將要建設的船舶自建船合同開始執行起，或船舶建造開始以后，都可登記，可登記的權利包括船舶所有權和抵押權。以德國和法國為代表的大陸法國家均認為建造中船舶可設定船舶抵押。中國《海商法》第14條第1款規定：“建造中的船舶可以設定船舶抵押權?！笨梢姡ㄔ熘写暗盅旱男再|存在法律沖突。性質不同，抵押權人的權利也不同，以英國為例，建造中船舶的抵押通過造船合同的轉讓進行，轉讓合同通常給予抵押權人在船東違約時占有和出售船舶的“合同”權利，該轉讓要對船廠有約束力，必須通知船廠，但若要求船廠不僅僅同意轉讓，還有必要在抵押權人與船廠之間簽訂獨立的合同，列明抵押權人希望船廠履行和遵守的義務。而在船舶抵押中，抵押人違約時，抵押權人占有、出售船舶的權利是對物權，具有直接支配性，而不是一種合同權利，不需要相對人的配合。

2.設定主體

抵押人是對抵押物具有處分權的人，一般而言，所有權人對其所有物具有處分權。是否具備抵押人的資格決定抵押是否有效，因此，所有權歸屬的確定至關重要。建造中船舶不同于一般的船舶，它的所有權歸屬并不明確，通常要在造船合同中進行明確約定才能確定?？傮w上，普通法系國家和大陸法系國家均認可當事人約定的效力，但具體情形有所不同。

船合同中總是包含一條“所有權過戶”條款，該條款通常規定，第一筆分期付款一旦支付，船舶(包括在建部分、歸于它的所有材料、部件)即成為買方的財產，造船廠只有留置權。一旦船廠將船舶交付給買方，船廠便失去其留置權，因為船廠的留置權取決于其對船舶的持續占有。

在德國，當事人在造船合同中約定，建造過程中的船舶是買方財產，該條款通常作為買方付款的擔保。這種約定有效，且能對抗船廠的債權人，但與船廠簽訂船舶部件買賣合同，并保留所有權的債權人除外。另一種擔保買方在船舶建造過程中支付現金的方法是：將船舶登記為船廠財產，同時為買方在船舶上設定抵押。

在法國，若是外國人購買法國船廠建造的船舶，則在最后交付之后，外國買方才能獲得船舶的所有權。根據法國立法，建造中船舶交付之前，船廠被視為船舶所有人，當事人可以另行協議，但只有法國當事人之間才能就建造中船舶的所有權進行協議。據此，若是外國船東與法國船廠之間簽訂造船合同，則在交付之前，或者在船舶建造過程中，只有船廠能就建造中船舶設定船舶抵押，外國船東不能通過抵押建造中船舶來融通購船資金。

在希臘，傳統理論根據造船材料的提供者來判定建造中船舶的所有權歸屬。若材料由買方提供，則買方成為建造中船舶原始的直接的所有權人;若材料由船廠提供，則船廠成為所有權人。但即使是傳統理論也認為，不論由誰提供材料，船廠總是獲得直接所有權。根據《希臘海商法典》(Greekcodeofprivatemaritimelaw)第5條支撐的現代理論和法院實踐，除非當事人另有約定，《希臘民法典》(Greekcivilcode)中有關建造合同的規定適用于造船合同，但第683條、第693條和第695條除外。據此，發出船舶建造指令并承擔融資的一方是船舶的直接所有權人?！断ＥD民法典》第683條規定，若建造材料由建造方提供，則與貨物銷售有關的條款可適用。這一條款被所有的造船合同排除適用，即造船合同約定，即使材料由船廠提供，也不適用與貨物銷售有關的條款，船舶所有權的歸屬不以船舶的交付時間為分界線。

3.設定客體

建造中船舶從造船合同的簽訂、造船圖紙的設計、到龍骨的安裝等，處于不斷變化之中，什么狀態的建造中船舶可以設定船舶抵押?各國的規定也存在差異。在德國，自安裝龍骨并標上船廠的名字或號碼起才可設定船舶抵押;而法國對設定船舶抵押的時間沒有限定。在希臘，只要提供最后的造船合同即可，不要求船舶建造工作已經開始。

(二)效力的法律沖突

1.標的物范圍

建造中船舶抵押標的物與一般船舶抵押標的物的最大不同是，它處于從材料、機器、設備各動產的集合物到具有航行能力的船舶的不斷變化之中，其物理形態和價值都處于動態;而一般船舶抵押的標的物是已具備航行能力的船舶，處于靜態。建造中船舶抵押標的物的確定決定著實現抵押權時可供執行的財產范圍。

在英國，建造中船舶抵押的效力及于船東在造船合同中以及根據造船合同所享有的所有利益和權利，包括正在建造的船舶、發動機、鍋爐、機器和所有建造該船要用的材料，不論這些材料在造船廠、車間、河上或者任何其他地方。雖然建造該船使用的材料和部件通常都被轉讓，并被設定負擔，但這些材料和部件的確認經常產生問題。只有清楚標識其屬于該特定的船舶，才被視為船東的財產，否則，將被視為船廠的財產。

在德國，建造中船舶抵押權的效力及于下列各項：(1)正在建造的部分;(2)設備;(3)清楚表明并標識為該船所用的部件。不屬于新建船船東直接所有權范圍內的部件除外，若船東為建造中船舶投了特別的保險，則保險賠償金也屬于抵押權的標的物。在希臘，已登記抵押及于新建船和用于建造該船的材料、機器和設備。根據希臘法律，造船廠內的材料和其他動產設備并不為抵押權的效力所及，除非這類設備在抵押契約中進行了詳細的描述和確認。

2.抵押權的實現

在英國和受英國法影響的其他國家，建造中船舶不被視為船舶，而是一般性的動產，在該動產上可以設定抵押，這種意義上的抵押權人與船舶抵押權人在實現抵押權方面有不同的方式。雖然在船東違約時，抵押權人也能占有和出售船舶，但這種權利是一種合同權利，是船東將其在造船合同中享有的權利轉讓給了抵押權人，該轉讓要對船廠有約束力，必須通知船廠，若抵押權人希望船廠履行其他的義務，還需與船廠簽訂獨立的合同。這種占有和出售船舶的權利已不是船舶抵押權意義上的對物權。在大陸法國家，建造中船舶抵押權的實現方式與船舶抵押權的實現方式相同，即向法院申請扣押并強制出售，從賣得價款中優先受償。

二、建造中船舶抵押權法律適用問題

(一)《1967年建造中船舶權利登記公約》評析

1.立法背景

《1967年建造中船舶權利登記公約》(簡稱《在建船公約》)與《1967年關于統一船舶優先權和船舶抵押權若干法律規定的國際公約》同時在布魯塞爾第12屆海洋法外交會議上通過，為什么要單獨就建造中船舶的權利登記制訂公約?建造中的船舶具有特殊的形態，各國就其法律屬性沒有統一認識。根據英國1894年《商船航運法》，建造中的船舶不是船舶，而是動產，沒有建造中船舶的登記制度。受英國法影響的大多數國家，如巴哈馬、開曼群島、馬爾他、新西蘭、南非等國也持此態度。以德國和法國為代表的大陸法系國家則認為建造中船舶可設定船舶抵押，船舶抵押權是可登記的權利。為了與《1967年關于統一船舶優先權和船舶抵押權若干法律規定的國際公約》相應，《在建船公約》的斯德哥爾摩文本(草案)經修訂之后形成最終文本，向各國開放簽字。

2.公約最終文本和其斯德哥爾摩草案主要條文的比較分析

公約最終文本在解決建造中船舶抵押權設定和效力方面的法律沖突時綜合運用了實體法方法和沖突法方法。在設定的客體方面，公約最終文本第4條第1款規定，自造船合同已執行或造船者聲明已決定以其自己的資金建造船舶之時起，即可進行建造中船舶抵押權的登記。但公約并未在設定客體方面將實體法的統一堅持到底，第4條第2款允許締約國另行規定。相關法律沖突并未就此解決。建造中船舶抵押權的效力體現在公約最終文本第6～9條中，包括抵押權相互之間的受償順位、抵押權與留置權之間的受償順位、抵押權效力所及的標的物范圍以及抵押權的承認。第6條和第9條采用了沖突法的方法，抵押權相互之間的受償順位，適用造船國的法律;有關執行程序，適用執行國的法律。抵押權的承認，適用登記國法律。丹麥、芬蘭、挪威和瑞典提出的修改建議中指出，已登記權利之間的受償順位以及對第三人的效力應當由登記國法律決定，執行程序適用執行國法律。公約最終文本接受了這種沖突法的解決方法，但沒有采用“登記國”這一連接點，而采用了“造船國”這一連接點，兩連接點指向的法律并不相同。

值得注意的是：草案第9條和最終文本第10條都是關于登記地變更的規定，在是否允許雙重登記的問題上，最終文本明確持反對意見，只有原登記已注銷，才能在其他締約國進行新的登記;而草案的態度有些模糊，它并不要求原登記國簽發的證書中表明已經注銷或即將注銷原登記，而只需要通知已登記權利的持有人，并表明不再接受該船舶的登記申請，對已有的登記如何處理，是繼續有效，還是予以注銷，并未說明。但船舶登記國變更之后，已登記的權利，包括抵押權是否必須在新的登記國登記，其公示要件適用何國的法律?最終文本第10條并未提供答案;而草案第9條對此作了詳細的規定，即一旦船舶在另一締約國登記，已登記所有權和抵押權應當在該后一締約國登記，并保留其根據第6條所作原始登記獲得的優先受償順位，即其優先受償的效力適用原登記國法。如果這些已登記權利不符合申請登記國國內法的登記要求，應當給予相關當事人至少60天來滿足這種要求，這期間，所有登記的法律效力保持有效。即公示要件適用新登記國的法律。

草案的這種規定為什么沒有被最終文本吸收?

建造過程中船舶的所有權登記存在兩種情形：

第一，船舶在建造過程中進行了船舶所有權登記，船舶建成交付時，船東在其選定的船籍港所做的船舶登記是船舶所有權的第二次登記，根據公約最終文本第10條，能進行第二次登記的前提是注銷第一次登記;

第二，船舶在建造過程中沒有進行船舶所有權登記，因為不論船東還是船廠因建造船舶而取得所有權是所有權的原始取得，未經登記的所有權仍有效，只是不能對抗第三人，船舶建成交付之后，在船籍港所進行的所有權登記是船舶所有權的初始登記，不存在注銷原船舶登記的問題，公約最終文本第10條不存在適用的空間。假定船舶在建造過程中進行了船舶抵押權登記，則上述兩種情形將面臨同樣的問題，即船舶登記國與船舶抵押權登記國不是同一個國家，建造過程中在船舶上設定的船舶抵押權適用哪一個國家的法律?有必要根據船舶登記國的法律來完善船舶抵押權的登記手續嗎?該問題過于復雜，為了讓更多國家加入該公約，公約最終文本索性避而不談，具體原因不得而知。根據公約草案第9條，已登記抵押權的效力適用原登記國法，但公示要件適用新登記國法。

(二)啟示

1.建立建造中船舶抵押權沖突規則的必要性

建造中船舶抵押權在設定和效力方面都存在法律沖突，包括抵押的性質、設定主體(或建造中船舶的所有權歸屬)、設定客體(或什么階段可以設定建造中船舶的抵押權)、建造中船舶抵押權效力所及的標的物范圍、抵押權的實現等法律沖突。對于建造中船舶的所有權歸屬，雖然國際社會普遍承認當事人在造船合同中的約定，但各國習慣做法不同，約定的內容也不同;并且在當事人沒有對此約定時，還需要國內立法的補缺，而各國的補缺規則存在差異，法律沖突仍是不可避免。面對國際統一實體法規則的缺失，我國國內立法應當針對建造中船舶抵押權制定沖突規則。

建造中船舶抵押權，應當適用造船國法律。根據我國《海商法》第11條，實現抵押權的方式并不是只能通過向法院申請扣押并拍賣進行，它規定，抵押權人對于抵押人提供的作為債務擔保的船舶，在抵押人不履行債務時，可以依法拍賣，從賣得價款中優先受償。使用的措辭是“可以”拍賣，即是否通過法院拍賣來實現抵押權并不具有強制性，還可以有其他的方式。由抵押權人接管建造中船舶并不違反我國法律的規定。因此，當事人的約定是有效的?？梢?，在我國單獨為建造中船舶抵押權設立沖突規則是必要的。

2.以“造船國”為連接點的合理性

公約采用了“造船國”這一連接點來解決建造中船舶抵押權效力的法律沖突，而沒有如《1993年統一船舶優先權和抵押權若干法律規定的國際公約》那樣采用“船舶登記國”這一連接點，因為造船國法律的適用，對建造中船舶的抵押權人而言，具有確定性和可預見性。船東通常在船舶建造完成交付之后再在其選定的船籍港進行船舶登記，懸掛船籍港所屬國國旗，將船舶投入營運。而在船舶的建造過程中，船舶可能只存在抵押權登記，而沒有所有權登記，沒有船籍港，船舶登記國尚不確定，因此無法適用船舶登記國的法律。況且，建造船舶所需的材料、機器和設備集中于造船國，適用造船國法律便于抵押權的實現。

3.區分建造中船舶已登記抵押權公示要件和效力分別確定準據法的必要性

建造中船舶可以設定船舶抵押權，并進行抵押權登記。當船舶建造完畢并交付之后，船東會在其選定的船籍港進行船舶登記，交付之前已登記的船舶抵押權的效力是否因此受到影響?需要在選定的船籍港再次辦理抵押權的公示手續嗎?公約草案第9條的規定值得借鑒，即抵押權的效力仍適用原登記國，即造船國的法律，但公示要件適用新登記國法，即船籍國法。建造中船舶抵押權與建成交付之后的船舶抵押權效力所及的標的物不同，前者及于建造特定船舶所需的材料、機器和設備，后者及于具備航行能力的船舶。船舶建成交付時，已登記抵押權可能尚未消滅，為了使與船東交易的善意第三人了解該新建船舶的權利狀態，保障交易安全，有必要在船舶登記國對已設定的建造中船舶抵押權進行公示，即已登記抵押權的公示要件，適用船舶建成交付時的船籍國法。

三、結論

建造中船舶抵押不論在抵押權的設定還是在抵押權的效力方面都存在明顯的法律沖突，解決這種沖突無疑有利于船舶融資，從而促進國際航運業的發展。鑒于制定國際統一實體規則的困難，借助沖突規則來協調沖突是現實、可取的做法。《在建船公約》告訴我們，造船國是可取的連接點。為平衡建造中船舶抵押權人和船舶建成交付之后第三人的利益，筆者主張區分已登記抵押權的公示要件和效力分別確定準據法。據此，建議在我國《海商法》“涉外關系的法律適用”部分增加一條沖突規則：建造中船舶抵押權的效力，適用造船國的法律;公示要件，適用船舶建成交付時確定的船籍國法。