什么樣的擔(dān)保合同是無效的

擔(dān)保合同是以擔(dān)保主合同債權(quán)為目的的，如果主合同債權(quán)因主合同無效而不存在，則擔(dān)保合同也就失去了擔(dān)保的對象，因而擔(dān)保合同應(yīng)隨主合同無效而無效。

主合同的無效，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定予以確認，即“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”

同時，我們還應(yīng)當(dāng)明確，主合同的部分無效，不會影響擔(dān)保合同的效力，也就是說，只要主合同的債權(quán)不無效，擔(dān)保合同的效力則不受影響。

在司法實踐中，特別需要注意的是，主合同無效，擔(dān)保合同一般也無效，這是確認擔(dān)保合同無效的一般原則。但對獨立擔(dān)保，如經(jīng)常遇到擔(dān)保人出具的不可撤銷擔(dān)保書，遇到擔(dān)保合同中約定“不因主合同的無效，而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。”根據(jù)《擔(dān)保法》第五條第一款的規(guī)定“……擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”的立法精神看，擔(dān)保合同可不因主合同的無效而無效。但應(yīng)當(dāng)明確的是，國內(nèi)擔(dān)保合同作出這樣的約定是無效的，涉外擔(dān)保合同則有效。

主合同有效，擔(dān)保合同無效

擔(dān)保合同作為一種民事合同，《民法通則》和《合同法》中關(guān)于民事行為或合同無效原因而不生法律效力的規(guī)定，同樣適用于擔(dān)保合同。根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，主合同有效，擔(dān)保合同無效的情形主要有如下幾種：

(1)擔(dān)保人主體資格不合格而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。

擔(dān)保人主體資格不合格導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的情形主要有：

一是國家機關(guān)不得為擔(dān)保人。否則，擔(dān)保合同無效。但應(yīng)當(dāng)明確的是，國家機關(guān)既包括各級黨委機關(guān)、政府機關(guān)、人大機關(guān)、政協(xié)機關(guān)，又包括各級人民法院、人民檢察院。

二是學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位不得為擔(dān)保人。但是，應(yīng)當(dāng)明確的是，這些單位以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。

三是企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門未經(jīng)法人授權(quán)不得為擔(dān)保人，否則，擔(dān)保合同無效。

四是無民事行為能力人不得為擔(dān)保人。

五是限制民事行為能力人所提供的擔(dān)保，非為其法定代理人同意或事后追認，則擔(dān)保不生效力。

六是法人的法定代表人或其他組織的負責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，若相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限，則擔(dān)保合同無效。否則，擔(dān)保合同有效。

(2)當(dāng)事人惡意串通簽訂的損害國家、集體或第三人利益的擔(dān)保合同，應(yīng)為無效合同。

(3)一方以欺詐、脅迫的手段，使對方在違背真實意思的情況下簽訂損害國家利益的擔(dān)保合同，應(yīng)為無效合同。但依據(jù)《擔(dān)保法》第三十條第二項的規(guī)定，“主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的”，保證合同無效。

在司法實踐中，主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使擔(dān)保人在違背真實意思的情況下提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同是否有效?根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第四十條的規(guī)定，主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實的，按照《擔(dān)保法》第三十條的規(guī)定處理，即擔(dān)保合同無效，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任。

(4)擔(dān)保合同內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定和社會公共利益的，應(yīng)為無效擔(dān)保合同。如：

《擔(dān)保法解釋》第五條所規(guī)定的“以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效”。《擔(dān)保法解釋》第六條的規(guī)定可謂根據(jù)公序良俗原則就對外擔(dān)保問題作出的司法解釋。未經(jīng)有關(guān)主管部門批準的對外擔(dān)保行為，屬于違反公序良俗的行為。

就《擔(dān)保法解釋》第六條具體規(guī)定來說：該條第二項規(guī)定的“擔(dān)保人為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門或者外匯管理局批準或者登記的”情形，實質(zhì)上是境外的債務(wù)人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的一種方式，損害了國家經(jīng)濟利益。第三項規(guī)定的“境內(nèi)機構(gòu)為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔(dān)保的”情形，實質(zhì)上是將導(dǎo)致外債風(fēng)險轉(zhuǎn)移給國內(nèi)金融機構(gòu)和企業(yè)而加大中方的籌資成本和風(fēng)險，因直接或者間接地形成中方債務(wù)而損害國家經(jīng)濟利益。外商實際上既不出資也不承擔(dān)風(fēng)險卻取得利益，這既違背了中外合資、中外合作企業(yè)法的基本原則，也與公序良俗原則的要求相悻。第四項所規(guī)定的“無權(quán)經(jīng)營外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔(dān)保的”情形，在沒有外國機構(gòu)和外資企業(yè)的等值外匯資產(chǎn)作抵押的證明的前提下，實際上違反了我國外匯管制規(guī)定，損害國家金融和外匯管理秩序。第五項規(guī)定的“對外擔(dān)保合同或者主合同進行變更，或者債權(quán)人將對外擔(dān)保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓”的情形，應(yīng)視為新的對外擔(dān)保，必須經(jīng)擔(dān)保人同意和外匯管理局批準，否則合同條款的變更將會加重擔(dān)保人的責(zé)任而增加擔(dān)保風(fēng)險，擔(dān)保人可以免責(zé)。

《擔(dān)保法解釋》運用公序良俗原則作為評判行政規(guī)章中的禁止性和強行性規(guī)定的重要標準的做法，對于人民法院在合同法實施后應(yīng)如何對待行政規(guī)章中的禁止性、強制性規(guī)定問題，無疑頗具啟示性的指導(dǎo)意義。

(5)代理人超越代理權(quán)限簽訂擔(dān)保合同或者以被代理人名義同自己或自己代理的其他人簽訂擔(dān)保合同，被代理人不予追認，也不能構(gòu)成表見代理的，其擔(dān)保合同對被代理人不生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

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