一、何謂勞務派遣？

勞務派遣是指派遣機構根據要派單位（即實際用人單位）的要求，與要派單位簽訂派遣協議，半與之建立勞動合同關系的勞動者派往要派單位，受派勞動者在要派單位的指揮和管理下提供勞動，派遣機構從要派單位獲取派遣費，并向派遣勞動者支付勞動報酬的一種特殊勞動關系。

（一）規范的勞務派遣給用工企業帶來的慪益處：

1、把用人單位從繁瑣的勞動人事管理事務中解脫出來；將精力集中投入到市場開發、戰略決策和產品更新換代的管理上來。

2、減少了用人單位在招聘、培訓和日常管理等方面的成本，各類手續和相關管理工作均由派遣機構辦理，極大地減輕了用人單位的負擔。

3、為用人單位在市場條件下機動靈活、便捷用工提供了可能，既保證了合理合法用工、降低了用工風險，又過到了員工能進能出，合理流動的目的。

4、享有高效優質的專業化服務，降低了用人單位與員工直接發生勞動糾紛的幾率。

5、派遣機構確定專業人員上門服務，為用人單位提供了極大的便利。

（二）規范的勞務派遣給勞動者帶來的益處：

1、派遣機構具有廣泛的就業信息和更為靈活、廣闊的就業空間，為勞動者提供更多的就業選擇機會。

2、派遣機構可以督促用人單位規范用人制度和職業安全，杜絕拖欠工資和社會保險的行為，與用人單位協調一致，維護勞動者的合法權益。

3、在派遣工作期間，勞動者可對用人單位做出較為全面的評估，在沒有違約風險的情況下做出最佳就業選擇。

4、初出校門的大中專畢業生，由于缺乏工作經驗，是求職難的主要原因，通過勞務派遣積累經驗，可以為今后找到理想的工作打下基礎。

隨著我國加入世界貿易組織，使中國的經濟邁入了市場化和全球化。中國加入世界貿易組織后，進一步刺激了外商在華投資的擴張，目前在全球500家大公司中，已有一半以上在中國設立了企業或機構，使中國日趨成為世界的大工廠；中國的企業面臨著新的產業結構的調整，不僅勞動密集型產業，連一些高薪技術產業、技術密集型產業都將受到較大沖擊。短期內的勞動力過剩使勞動者就業壓力加大，這將不可避免地使勞動權益的維護處于困難地位。另外，中國作為發展中國家，在全球經濟競爭過程中，往往用勞動力成本較低的優勢與發達國家的資金優勢、技術優勢抗衡。保持這種優勢，以對應這種激烈的國際競爭，一些企業，特別是經濟效益較差的企業和私營企業壓低工人工資、超時加班、不注意勞動環境和勞動者安全的情況將會增多。而我國現行的勞動法律又不是很健全，對勞動者權益保護規定的不夠，因此對勞動權益保護就提到了日程。

二、勞務派遣立法的國際借鑒

1、針對勞務派遣業快速發展的實情，國際勞工組織1997年通過了第181號公約，即《私營就業代理機構公約》，開始承認“私人就業機構”為“雇主”，將勞動派遣機構入私人就業機構的范圍，并對勞動派遣相關事項作了規定：勞務派遣機構與用人單位應確定并分擔以下責任：集體談判、最低工資、工作時間及其他工作條件、法定社會保障津貼、培訓機會、職業安全及健康保護、職業事故和職業病補償、欠薪補償和職工權益保護等；同時，還對某些特定類型的經濟活動和職工的勞務派遣活動進行了限制性規定。

2、美國自上個世紀七十年代末期出現勞務派遣以來，至今已有了較普遍的發展。對于勞務派遣，美國以“雇傭自由”為原則沒有刻意加以限制，也沒有制定專門法律，而是停留在典型雇傭形態法律規制的范疇內，即現行勞動法令針對的仍是全時或全年為單一雇主提供勞動的形態，派遣勞工仍需運用與典型雇傭勞工相同的法律維護自身的權益。在具體司法實踐上，是從落實“責任”的角度，通過法院判決救濟派遣勞工的利益。主要體現為兩個方面：一是在職業災害補償（工傷補償）方面，如果派遣機構沒有為派遣勞工購買職業災害保險，導致派遣勞工無法得到充分的補償，要派機構即須負擔“次要雇主責任”；二是在最低工資方面，要派機構與派遣機構皆有遵守最低工資制度的義務，如果派遣機構給付派遣勞工的工資低于最低工資，要派機構即須為派遣機構的違法行為承擔“共同雇主責任。”此外，在遵守職業安全衛生法方面，派遣機構與要派機構同樣承擔著共同雇主責任。

3、歐洲國家對于派遣勞工的保護最為得力，不少歐洲國家針對勞動派遣制定了專門法律。許多國家法律都規定，在勞動派遣關系中必須具備兩份契約，一份是派遣機構與派遣勞工之間的勞動契約；一份是派遣機構與要派機構之間的商務契約（勞工派遣契約）。對于勞動派遣所產生的社會關系的法律調整，歐洲國家較之其他國家和地區更為規范。

以德國的勞動派遣法為例，其內容包括：營業性與非營業性勞工派遣的區別、派遣的最長期限、派遣勞工與要派方之間的關系、派遣方與派遣勞工之間的法律關系等，對微觀領域規定得非常細致，尤其是對派遣方與派遣勞工之間的權利義務關系、派遣勞工與要派方之間的權利義務關系、派遣方與要派方之間的權利義務關系都作出了相對明晰的規定，易于實踐中的適用和操作。

4、日本早在20世紀初葉就已出現勞動派遣的萌芽，其早期的派遣勞動政策也從保護勞工的觀點出發采取了嚴格的限制政策。到上個世紀70年代末期，隨著產業結構的調整，勞動派遣業因所具有的積極因素而廣為發展，同時其消極因素在實踐中亦日益凸顯，在這樣的形勢下，日本開始著手起草勞動派遣法，并于1990年、1996年、1999年和2003年先后修訂了四次。經過修法，日本目前的勞動派遣法對勞動派遣期限從1年延長至3年；派遣領域從嚴格限制在制造業到適度放寬限制，允許制造業臨時性、一時性勞動力供需可以適用勞動派遣；政府對待制造業勞動派遣實行嚴格的報備制度；醫療服務領域，醫院、診療所、助產所、老人照顧等業務允許勞動派遣業涉入。同時實施限制派遣雇用勞工之禁止條款，以保護勞工的工作權和自由擇業權。

勞動合同法作為《勞動法》的配套法規，應該延續《勞動法》偏重保護勞動者合法權益的立法精神，從而對強資本、弱勞工的現實格局進行有效的糾偏，夯實勞動合同制度這一勞動關系的起點，促進勞動關系的平衡、和諧和穩定。從這個意義上說，勞動合同立法對勞務派遣作出相應規制，不僅符合勞動關系的運行規律，而且是對構建社會主義和諧社會偉大目標實現的積極推進。

三、在勞動合同法立法中對勞務派遣加以規制，需要重點考慮以下幾大問題：

（一）明確勞務派遣三方主體的法律關系及其權利義務問題

派遣方與要派方之間簽訂的是派遣服務合同，建立的是勞動力派遣契約關系，即派遣機構與要派單位簽訂的關于派遣機構受要派單位委托提供勞動管理服務，要派單位向派遣機構支付服務費和承諾給受派員工提供勞動條件的協議；派遣方與派遣勞動者之間簽訂的是勞動合同，建立的是勞動關系，即派遣員工與派遣機構簽訂的用工合同，建立的是指揮與勞務提供關系，即派遣員工與要派單位簽訂的關于勞動過程中相互權利義務的協議。以上三種合同，派遣服務合同屬于民事勞務合同，并不確立勞動關系，只是確定另兩種關系的紐帶。其中，勞動合同約定的勞動條件不得低于派遣服務合同約定的標準，用工合同約定的勞動條件不得低于派遣服務合同和勞動合同約定的標準。

（二）勞務派遣的范圍

對于是否在勞動合同法中對勞務派遣的范圍加以限定，目前有關各方爭論不一。筆者認為，如果對勞務派遣的行業、工種或派遣期限限制嚴了，將難以規范現在已經大量存在的各種勞務派遣用工方式，也很難真正保護正規就業勞動者的權益；如果規定寬泛了，又沒有任何實際意義，不如通過明確和強化派遣方與要派方的責任和義務，來限制其規避法律義務、降低用人成本的動機。

（三）派遣機構的資格問題

勞務派遣的社會風險很大，派遣機構的實力和信譽對勞務派遣的秩序和效果至關重要，因此，應當對派遣機構的資格實行嚴格管理。其一，應當明確規定勞務派遣機構設立條件。包括：有符合企業法人設立的條件；具有一定數量的專業技能達到一定等級的從業人員；有健全的管理制度；有不低于法定數額的風險擔保金；注冊資金不低于法定金額。對于勞務派遣專業人員的任職條件和資格認證，以及風險擔保金的數額標準、財務管理等應當建立專項制度，并由國家作出專門規定。其二，應當明確勞務派遣實行許可審批制度。只有取得勞務派遣許可證后，經工商行政部門登記注冊，方可營業。

（四）派遣機構與要派單位的責任劃分問題。

派遣機構應當承擔的責任和義務主要包括：（1）與派遣員工簽訂勞動合同的義務和派遣的義務；（2）告知的義務，派遣機構應向派遣員工告知要派單位的基本情況、崗位安排、勞動規章制度以及承諾的安全衛生、工作時間、休息休假、工資福利等勞動條件，提供勞動法規政策、權益維護手段和相關事務辦理等方面的指導性建議；（3）提供建立和管理人事檔案服務的義務；（4）代付工資和代繳社會保險費的義務。

要派單位應當承擔的責任和義務主要包括：（1）簽訂用工合同的義務；（2）提供勞動安全衛生條件的義務；（3）上崗培訓的義務（這項義務如果在派遣服務合同中有具體約定，按約定辦）；（4）承擔工資、經濟補償金、社會保險費等勞動力再生產費用的義務。

勞動合同法還應當明確規定派遣機構與要派單位之間應當承擔的獨立責任和連帶責任。同時，國家有必要將勞務派遣服務費納入政府指導價目表，并制定專門的收費辦法。

（五）勞務派遣引發勞動爭議的處理問題

勞務派遣中的勞動爭議只限于派遣員工與派遣機構或要派單位（以下簡稱兩個單位）之間，派遣員工與兩個單位間的爭議，以及兩個單位間的爭議，即使涉及派遣員工利益，也不屬于勞動爭議。在存在兩個單位共同侵權或者連帶責任的爭議中，兩個單位都應當作為被申訴人。在由某一個單位單獨承擔法律責任的爭議中，如果爭議處理結果與另一單位有利害關系，前者應當作為被申訴人，后者應當作為第三人。

（六）派遣員工加入工會問題

“有勞動、無關系；有關系，無勞動”，這句話形象地描述了勞務派遣人員在勞動合同關系確定上的“尷尬”狀況。由于用工關系和勞動關系分離，勞務派遣人員在加入工會問題上常常遭遇派遣單位和用單位之間的互相扯皮，這也是導致勞務派遣人員加入工會難、入會率低的主要原因。

建議規定派遣機構必須建立工會，吸收勞務派遣人員入會，并將派遣到同一用工單位的會員組成一個工會小組或分工會，派遣機構有權力也有義務作為該工會小組或分工會的代表參與用工單位的集體合同的規定，以保證派遣員工的工資及各項福利待遇與用工單位同一崗位員工同工同酬且不低于用工單位集體合同的標準，用工單位應當接納派遣機構參與本單位集體合同的制定并給予相應報酬。